BORD 807 . ANT S

(31) Cf, décision analogue rendue dans une affaire de réquisition de bateaux par le gouvernement du Nicaragua, pour transporter des troupes destinées à réprimer une insurrection, « Des dommages-intérêts ne peuvent être accordés à titre pénal, puisque la nécessité militaire justifiait la saisie par le gouvernement de la propriété privée ». (Moore, Digest. VI. 914-015. Buena Ventura et Alerta.

(32) V.A. II, p. 185.

suivi et inquiété un citoyen étranger titulaire d'un contrat parfaitement régulier ».

Dans l'affaire Metzger (33) fut rendue la sentence suivante : « Aucune indemnité de caractère punitif ou exemplaire ne peut être allouée à l'encontre du Vénézuéla, car il apparaît, ainsi qu'il a été établi, que le Général commandant l’armée a pris promptement des sanctions contre l'officier coupable... L'action prompte du Vénézuéla décharge ce gouvernement de toute responsabilité pour injure et malignité ».

Une décision analogue fut prononcée dans l'affaire Torrey (34) : « L’intention n'ayant pas été de porter atteinte à la personne d’un citoyen américain, mais au contraire, l'intéressé ayant été mis en liberté par ordre du Président dès que l’emprisonnement fut connu, la compensation accordée doit être limitée à la réparation des dommages personnels et au tort causé au réclamant ».

Dans sa sentence rendue dans le différend entre les Etats- Unis et la Norvège (35), à propos de la réquisition des bateaux norvégiens, la Cour permanente d’Arbitrage déclarait, en accordant une indemnité convenable eu égard aux circonstances de la guerre : « On doit dire qu'une discrimination entre les réclamants n'a pas été assez arbitraire pour justifier une réclamation spéciale d’indemnité par le royaume de Norvège, sauf les indemnités d'usage ».

Enfin, dans une affaire Hambledon (36), soumise à la Commission mixte Grande Bretagne-Mexique, et où était réclamée une indemnité de % 50.000 pour agression et dommages à la personne de citoyens anglais, l’agent britannique reconnaissait lui-même : « Qu'il n’y avait pas lieu de considérer qu'une indemnité punitive pût être justifiée ».

Citons, enfin, la récente affaire de l'I am Alone (37) (destruction par les autorités douanières américaines d'un bateau canadien soupçonné de contrebande d'alcool). « La commission recommanda au Gouvernement américain de payer $ 25.000 « comme amende matérielle en considération du dommage causé au

33) Ibid, p. 578.

34) Ibid, p. 162.

35) Proceedings of the tribunal of Arbitration. between U.S.A. and TW aÿ,

36) G.B. Mexican Claims Commission, p. 311.

( ( ( Norv ( ( AM PEL 1935, p. 299.

gouvernement canadien ». D'après Hyde, cette décision ne pourrait être que difficilement considérée comme constituant un précédent en droit pénal international ; d'autre part, la réclamation du Gouvernement se montait à $ 33.810 pour dommages matériels sur lesquels $ 27.701 comprenaient des dépenses légales nécessitées par le rapatriement de l'équipage : et la somme accordée était en réalité une compensation pécuniaire.

L'étude de ces cas démontre clairement que l'arbitre s’est livré à un examen du fond d’où il a conclu que dans ces espèces la malignité n'avait pas été suffisante, ou que, les sanctions nécessaires ayant été prises, il n’y avait pas lieu d'infliger des sanctions particulières à l'Etat ; mais le principe n’est pas atteint.

Dans d'autres cas, le refus du juge paraît s'être basé sur des raisons de fond : citons l'affaire Brooks (38) : « L’indemnité élevée qui est réclamée ne peut expliquer ces dommages puniltifs ; notre Commission n'a pas une nature punitive, et il n’y a pas non plus d’offense à punir » ; de même, dans l'affaire du Montijo (39) le surarbitre refusa d'accorder les intérêts sur la somme allouée, alléguant entre autre motif : « le désir d'éviter toute apparence de punir le peuple colombien dans sa généralité pour un acte auquel bien peu de ses sujets avaient pris part ».

Dans l'affaire Jethro Mitchell (40) l’arbitre avait refusé l’indemnisation des gains manqués sur une somme d'argent confisquée, et qui aurait été basée sur le caractère vexatoire de la saisie. :

C'est surtout devant la Commission mixte germano-américaine que la question a été soulevée et soumise à une vive critique du surarbitre Parker (41). Tout en reconnaissant que les dommages-intérêts à caractère pénal sont d’une pratique courante en droit interne anglo-saxon (bien qu'il formule des réserves sur la portée et la signification réelle de l'institution), 1l déclare qu'il ne peut trouver dans les précédents des cas où ils ont pu être accordés, et dénie aux indemnités accordées dans les affaires précitées tout caractère pénal. Mais, surtout, il se base sur le traité de Berlin (42) instituant la Commission, qui

n'a pas prévu de telles indemnités : les pouvoirs de la commission mixte sont de droit étroit et elle n’a pas la possibilité d'en accorder en dehors de stipulations expresses. Au contraire, il a pris soin de se limiter à un caractère exclusivement technique et réparateur, exclusif de toute responsabilité politique. Cette solution est d'accord avec l'esprit du traité, qui était conçu de manière à « ménager la susceptibilité d’une grande nation vaincue » (43). Le surarbitre déclare qu'entre nations souveraines, la question du droit d'infliger des pénalités sans limite d'importance est de nature politique plutôt que juridique, et ne rentre pas dans la compétence du Tribunal.

On peut répondre à ce dernier argument que le caractère politique de la question de satisfaction n'a pas empêché de la résoudre d’une manière moins précise certes, mais aussi Certaine que la réparation proprement dite dont le caractère est plus juridique. Enfin, le surarbitre argue de la difficulté de la répartition d’une indemnité pénale entre tous les particuliers lésés alors qu’une seule demande a été formulée par les Etats- Unis pour l’ensemble des réclamations. Cette question ne paraît pas devoir constituer une objection suffisante, puisque la part de l'indemnité correspondant à la sanction devrait revenir normalement, non pas aux particuliers lésés, mais sinon à la communauté internationale, du moins à l'Etat lui-même : il est vrai cependant que cette discrimination présenterait des difficultés.

On peut enfin citer parmi les décisions ayant rejeté les dommages-intérêts à titre pénal, la sentence rendue par le Tribunal arbitral germano-portugais (47). Le Portugal réclamait deux milliards de marks comme compensation à la violation de la souveraineté portugaise et à l’offense au droit international résultant d’une atlaque allemande en Angola. Le Tribunal rejeta cette demande en alléguant que « Les parties contractantes, en chargeant le Tribunal de fixer une indemnité pour les

(43) « Les termes du traité sont en conformité avec l’idéalisme pratique qui à porté l'Amérique à la guerre ; ils ne comportent ni annexions, ni pénalités, ni indemnités punitives ; mais ils prévoient seulement des compensations pour réparation pour les dommages infligés, ce qui est l'essence de la justice ».

Toast du surarbitre Parker au Banquet de la Société américaine du Droit international, (Commission Mixte de réclamation germano-américaine, Witenberg, p. XIII.

: (44) Lauterpacht, Annual Digest, 1930.

dommages, n’ont pas eu l'intention de lui accorder le droit d'infliger une punition. Le Tribunal a agi suivant une partie des traités de paix intitulés clauses économiques, tandis que c'est une autre partie qui est relative aux sanctions (partie VIII) ». Remarquons encore ici que le rejet fut basé sur le compromis.

Il paraît donc incertain de rechercher une solution expresse dans des décisions formelles : pouvons-nous donc trouver dans le contenu de certains jugements une adhésion tacite à la thèse de l'allocation de dommages-intérêts présentant un caractère de sanction pénale ?

Tout d'abord, il n'est pas douteux que certaines indemnités n'ont été expressément accordées dans un but de prévention et en raison de leur caractère exemplaire, pour qu'à l’avenir soit évité le retour d'un état de choses semblable. L'objet essentiel de la mise en jeu de la responsabilité est de sauvegarder le commerce international et la régularité des rapports internationaux (pour certains auteurs ce serait même l'objet essentiel qui passeraYŸ avant la réparation du préjudice) (45). Certaines décisions ont mentionné expressément ce principe : nous avons cité plus-haut la décision CG. H. Weile relative à des sévices infligés à un agent consulaire (46). Nous pouvons citer encore l’affaire Montijo (47). S'il s’agit d’une indemnité pécuniaire, elle est versée à l'Etat qui, en principe, en est le seul bénéficiaire : dans les deux cas, le rôle exemplaire de l’indemnité passe au premier plan (48).

Mais, en général, les indemnités prononcées n'ont-elles pas un certain caractère punitif, indépendamment de toute déclaration expresse dans leurs motifs ? La réparation du préjudice

(45) Feller, The Mexican Claims Commission.

(46) R.A.I., II, 600 sq.

(47) L.F. 109 : « Si la pratique est admise qu’un Etat, auteur d’une offense, soit jugé strictement responsable envers la nation de toutes les dépenses causées par les troubles locaux, ceux-ci deviendront moins fréquents et moins violents »., Cette opinion est d'autant plus remarquable que l'arbitre avait dant cette affaire prétendu écarté tout caractère primitif de sa sentence.

(48) Nous avons pu trouver également ce caractère préventif dans l’affaijre Moke précitée. |

Ce caractère préventif et exemplaire est souligné par Borchard, dans les termes suivants : « Si les Etats permettaient que leurs nationaux soient tués ou lésés à l'étranger, sans protestation de leur part, l'Etat lésé perdrait vite son prestige, et ses citoyens la sécurité que la protection diplomatique est appelée à leur apporter ». AMJ.IL. XX p. 70-71.

effectivement causé n'est-elle pas dépassée, et une part de l'indemnité n'est-elle pas destinée à représenter l'élément de sanction ? D'autre part, le prononcé de la sentence ne constitue-t-il pas lui-même une sanction, dans une certaine mesure ? (49). Il faudrait pouvoir pénétrer la psychologie du juge.

Un tel caractère apparaît surtout dans les cas précités où des dommages-intérêts ont été mis à la charge de l'Etat, au cas de défaut de sanction pénale contre les criminels (50). II a été noté qu’il importe peu à la victime qu'il y ait eu ou non lieu à réparation, que des sanctions aient été prises ou non contre les auteurs, et que l'attribution de dommages-intérêts n'avait pas, en principe, pour mesure, le préjudice commis à leur encontre, puisque ce défaut de sanction n’en constituait pas l'acte générateur, mais la gravité du manquement ; l'indemnité peut avoir pour une fois un caractère pénal.

L'indemnité semble jouer un double rôle et présenter un double caractère (51) mais cette dualité ne doit être recherchée, du point de vue de la forme, dans une proportion entre deux parts qui auraient chacune une destination différente, mais plutôt d’un point de vue matériel. D'un côté, il existe une victime, un particulier lésé par l'acte primitif dont l'Etat n’est pas responsable et à raison duquel il n’est pas tenu à réparation, mais d’un autre côté, en ne prenant pas les mesures nécessaires contre les auteurs du crime, l'Etat s’est rendu coupable d'une violation du droit international pour laquelle il doit réparation à l'Etat dont le particulier est ressortissant. De ce point de vue, les intérêts de l'Etat et de son national diffèrent : le seul intérêt que peut avoir ce dernier à la punition du criminel est un désir de vengeance, sentiment que l’état actuel de la législation n'encouragerait certainement pas. Au contraire, l'Etat auquel appartient ce national peut avoir, lui, un intérêt important : celui de voir assurer la sécurité de ces sujets qui sont mis en danger par l'insuffisance du système pénal que laisse supposer la défaiilance de l’Elat du criminel à punir les infractions commises sur son territoire. Tous ces intérêts distincts peuvent être satisfaits par l'attribution de l'indemnité à laquelle on est bien obligé de reconnaitre une nature complexe : le calcul en est basé sur le

(49) Cf. Affaire du Carthage, (50) V. Supra, 2e partie, t. II, Ch. IV.

(51) Keller, op. cit, p. 149,

dommage réellement subi par la victime, et peut subir l’influence du degré de négligence de l'Etat (il faut bien avouer d’ailleurs que le dit calcul est opéré avec un degré d’approximation qui laisse à penser que la logique en est souvent absente). Le caractère imprécis de la mesure de l'indemnité tend encore à lui donner physionomie d'amende. Mais comme il n’a pas été possible de la prononcer expressément contre l'Etat responsable, on lui a donné l’aspect d'une réparation en faveur de la victime.

L'attribution de cette indemnité est faite d'abord à l'Etat du national lésé, auquel satisfaction est ainsi donnée pour une part.

Mais cette indemnité va jouer encore un double rôle : elle servira, non seulement à la réparation du préjudice, mais elle sera destinée à sanctionner le manquement au droit. Elle présentera un caractère de désapprobation, et son rôle consistera moins à indemniser le préjudice « qu'à marquer le coup », pour employer une expression familière. Le jugement aura une forme compensatoire, mais sera en substance punitif (52).

Intervient en outre la considération qu'une indemnité pécuniaire peut avoir pour effet d'inciter les Etats à prendre à l’avenir les mesures nécessaires pour éviter dorénavant le retour d’un tel état de choses. Ainsi que le fait remarquer Hyde, la condamnation paraît avoir un but surtout punitif et exemplaire et tendre à l'amendement du coupable. Elle peut jouer vis-à-vis de l'Etat un certain rôle d’astreinte en l’engageant à réformer sa législation, s’il est nécessaire. L’intention implicite de telles indemnités qui peuvent être ou non compensatoires peut englober l’idée que par de telles pénalités le gouvernement délinquant peut être amené à améliorer l'administration de sa justice, et donner au réclamant l'assurance que de tels manquement et injustice envers ses citoyens seront évités à l’avenir (53).

Il est d’ailleurs en ce cas fort difficile d'opérer la discrimina-

(52) C'est en ce sens que s'exprime Dunn, The protection of national, p. 150. La poursuite criminelle a-t-elle pour objet de prévoir une réparation pour la victime, ou de prévenir et de décourager le crime ? Dans le premier cas, elle répondraït à une vengeance au profit de la victime, car la punition du crime ne répare pas le dommage subi par la victime : on tend actuellement à admettre que la raison des sanctions pénales est la prévention des crimes, et non la vengeance de la victime.

(53) Borchard, A.M.J.IL. XXI, p. 518.

tion entre la part de l'indemnité afférente à la réparation proprement dite du dommage causé à l'Etat et celle qui se rapporte à la sanction. Comment, en effet, déterminer l'étendue exacte du préjudice et l’étendue même du manquement ? Car la base de la responsabilité, dans la plupart des cas, n’est que la négligence ou le manque de bonne volonté à expliquer le droit pénal plutôt que la carence totale. Cette idée conduirait logiquement à effectuer une graduation de l'indemnité suivant l'importance du manquement, et nous avons vu qu'en fait une certaine proportionnalité était réalisée, mais qu'elle semble n’obéir à aucune logique. Et ainsi, comment apprécier la part qui est attribuée à l’élément punitif ? (54).

Un tel raisonnement peut être également admis en matière de dommages causés à la personne alors même que la responsabilité de l'Etat est primaire et les déductions sont done moins délicates à opérer, puisqu'il s’agit d'un préjudice direct causé à l'individu lésé. Mais on se heurte à la même difficulté que précédemment : comment évaluer le préjudice exact que l’arrestation, la détention ou l'expulsion a fait subir au particulier lésé ? Nous savons qu'en ces cas, les indemnités accordées sont très variables, et arbitraires. Quand un Tribunal accorde, par exemple, une indemnité de $ 100 par jour d'emprisonnement, comment savoir s’il a uniquement tenu compte du préjudice subi? Les considérations subjectives jouent en l'espèce un rôle important : c'est d’après elles qu'il a pu se baser et sur une même décision, les auteurs peuvent, suivant qu'ils sont ou non en faveur d’un tel principe, déclarer que l'indemnité paraît ou non couvrir ce préjudice. On peut, en effet, estimer qu'une telle somme peut représenter une compensation suffisante ou insuffisante pour un tel dommage. Il n’en est pas moins vrai que, dans certains cas, il n'existe aucun rapport entre le dommage effectivement subi et le montant de l'indemnité.

(54) C’est à cette solution du caractère mixte de l'indemnité que se réfère Feller (op. cit, p. 307) : Le but fondamental étant le maintien du commefce international, il y a nécessité d'accorder ce postulat en application duquel tous les dommages-intérêts sont calculés sur la base de la perte subie par le réclamant, Dans la répartition des indemnités entre les victimes, l'Etat réclamant pourrait se livrer à la discrimination entre ces deux éléments et attribuer à l'individu la part correspondant au préjudice qu’il à subi, gardant pour Jui la proportion afférente à la sanction pénale, Cette solution permettrait d'écarter les fictions auxquelles on est obligé de recourir quand on veut condamner un Etat aux dompus RE bien qu'aucun préjudice réel ne soit résulté de son absention. d

C'est sur le terrain de cette difficulté d'appréciation qu'ont pu être présentées les plus fortes critiques de la doctrine des dommages-intérêts à titre pénal. En droit international, pas plus d’ailleurs qu'en droit interne, les dommages à la personne et les dommages moraux ne sont tarifés ; nous savons qu'il n'est rien qui ressemble au Werhgeld du droit germanique, et on ne peut jamais avec certitude donner une affectation précise à une peine déterminée. L'impossibilité d'effectuer une évaluation exacte du préjudice ne doit pas conduire à l’imputé du coupable, et l’on se livre à une évaluation forfaitaire.

Quelle conclusion est-il possible de tirer de ces développements ? Nous avons pu voir la difficulté de la matière : tout d'abord, les confusions non seulement en matière de réparations non pécuniaires, mais encore de dommages-intérêts pécuniaires, dont le montant pouvait prêter à des difficultés ; puis la nature même des indemnités accordées dans lesquelles il était difficile de discerner si des mesures pénales étaient incluses. D'autre part, la nature même de la peine est totalement différente en droit international et en droit interne ; on ne peut guère la trouver que sous l'aspect matériel et non point formel. Nous avons pu également remarquer que le caractère pénal a pu être plus ou moins accentué suivant les cas et selon le mode du règlement : quand il s’agit d'un règlement direct entre Etats, le caractère juridique et l’équivalence entre la réparation et le préjudice apparaît moins nettement ; c'est ce cas qui a donné lieu le plus fréquemment à des abus, notamment en cas de disproportion des forces des Etats intéressés : la crainte du canon a souvent été l’ultima ratio qui a dispensé de tout autre ; le caractère pénal apparaît nettement et les indemnités prennent la forme de véritables amendes pécuniaires (affaire de Janina ; assassinat du sergent Manheim).

Aussi, le caractère pénal n'a-t-il rien de proprement juridique et ne répond qu'à la raison du plus fort, ainsi qu'il en était à l'époque de la vengeance personnelle.

Au contraire, dès qu'un arbitre s'est interposé et a essayé d'introduire quelques principes juridiques dans les rapports souvent trop brutaux entre Etats, il a le plus souvent reculé

devant des sanctions à caractère formel, et a préféré leur donner une forme plus atténuée, mais qui bien que de nature juridique, empruntait le style et la tournure diplomatique. Aussi, de telles sentences, tout en ne rejetant pas le principe même de la sanction pénale et la possibilité d'y recourir, ont-elles, dans la majorité des cas, refusé de les prononcer expressément, en se basant souvent sur le compromis, mais ont pu les accorder au fond.

La peine apparaît, en droit international, comme dénuée des caractéristiques essentielles que nous lui connaissons en droit interne : procédure, juge, sanctions préexistantes. Mais ces traits formels sont-ils bien nécessaires à l'existence de la peine ? Nous sommes habitués à les voir en droit interne, mais cela ne signifie pas qu'ils soient inhérents à sa nature : on peut fort bien admettre qu’il en soit autrement. Les formes extérieures n’ont abouti à leur état actuel qu'après une longue évolution qui, de la réaction primitive basée sur la vengeance, a dégagé les formes essentielles de la peine telles que nous les connaissons aujourd'hui. Le droit mternational n'est pas encore parvenu à ce stade, et il est assez normal que ses institutions se soient conformées à son développement. Son caractère politique a pu également influer en ce sens. Le même raisonnement peut également amener à écarter l'objection tirée de la considération que les sanctions ne sont pas prises ici au nom de la communauté internationale, mais seulement de l'Etat lésé. Encore faut-il remarquer que l'intervention de plus en plus fréquente d'un juge ou d’un arbitre entre Etats tend à éviter les frictions, et à donner un caractère juridique à un tel règlement.

Mais pour être dénuées de ces formes, la peine ne présentet-elle point en droit international les caractères essentiels qu'elle offre en droit interne ? Le caractère de sanction, qu'il ait été prononcé formellement, ou qu'il se trouve implicitement contenu dans la décision, ne peut être nié au moins en partie, dans certains cas. Le caractère préventif et exemplaire de certaines indemnités a pu être controuvé ; il semble bien cependant qu'il doit être considéré comme ayant été retenu par le juge dans d'assez nombreux cas. Enfin, le rôle d'amendement apparait également implicitement inclus dans la plupart des indemnités de toute sorte.

En tout état de cause, il est évident qu'on ne peut, en règle

générale, déduire de la pratique l'existence, en droit international, de sanctions pénales au sens juridique. Son évolution ne nous à pas encore amenés à ce point, et il apparait que les mesures qui présentent une telle signification ne constituent pas les premiers germes d'un droit futur, mais se réfèrent plutôt à des survivances d’un temps révolu en droit interne.

De toute manière, même si l’on nie le caractère juridique de telles sanctions, on est bien obligé de constater l'existence, en droit international, de la sanction pénale au sens large du mot, d’une sanction d'ordre psychologique et social, à laquelle se sont référés fréquemment les juges et arbitres. Bien qu'il soit souvent difficile d’en discerner la mesure et d'en établir la proportion, une telle sanction n'en est pas moins réelle ef efficace dans l'ordre international contre les Etats qui sont aussi sensibles à de telles manifestations d'ordre psychologique et moral que les individus en droit privé. Ce sont d’ailleurs celles qui sont les plus pratiques à établir et à mettre en pratque dans un ordre international encore insuffisamment avancé. Il semble bien d’ailleurs qu’on ne puisse guère dépasser ce stade, tant que les considérations politiques primeront les principes juridiques.