Ces cas sont au nombre de trois

a) La dette est hypothécaire (art. 1221, n° 1);

b) La dette est d’un corps certain (art. 1221, no 2);

c) La dette tombe sous l’application de l’article 4221, n° 5.

217. Caractère de ces dispositions. — Dans ces divers cas, il faut remarquer que l’article 1220 n’est pas délibérément écarté, comme dans le cas de l’indivisibilité. Le créancier peut toujours poursuivre séparément les héritiers. Mais en raison de la nature spéciale de la dette, on lui donne un droit supplémentaire, soit contre un seul des cohéritiers (art. 1221, no 4 et 1221, n° 2) soit contre chacun d’eux (art. 1221, n° 5).

À. La dette est hypothécaire.

218. Ce cas est prévu par l’article 1221, n° 4. Un débiteur doit une somme d'argent à un créancier. Cette dette est garantie par une hypothèque sur un immeuble. Le débiteur meurt, laissant des héritiers. Le eréancier a deux actions: celle de droit commun qu’il peut exercer divisément contre chacun des héri-

1. Pothier, édition originale, Successions, chap. 5, art. 3, & 5, p. 601;

Zachariae, t. 2, p. 286 ; Rodière, p. 291 : Aubry et Rau, t. 4, $ 301 ; Laurent, t. 17, n° 399 1n yine.

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tiers, et qui ne subit aucune modification du fait de l’hypothèque (1); et son action hypothécaire. Celle-ci en raison de sa nature est supportée par l'immeuble même ou plutôt par l'héritier qui détient l'immeuble. Cet héritier peut être poursuivi pour le tout (art. 1221, n° {) parce que l'hypothèque est indivisible (2).

B. La dette est d'un corps certain.

219. Ce cas est prévu par l’article 1221, n° 2. Par corps certain nous entendons un objet précis, non seulement dans son espèce mais encore dans lui-même. Par exemple le cheval de course Epinard. Il faut raisonner comme dans le cas précédent. Un débiteur doit une dette de ce genre. Il meurt, laissant plusieurs héritiers. Le créancier a deux actions: celle de droit commun qu’il peut exercer divisément contre chacun des héritiers (3), et une action pour le tout contre l'héritier qui détient le corps certain. Cette aclion à pour but d'éviter un circuit d’actions. Si Paul créancier devait s'adresser moitié à Pierre moitié à Jean, Jean possédant l’objet de la prestation, Pierre poursuivi pour moitié devrait se retourner contre Jean seul détenteur de l’objet promis (4). Cette raison nous incite à appliquer l'article 1121, n° 2, à tous les cas où un des débiteurs détient la chose, non seulement quand il en est possesseur légal mais encore quand il en est simple détenteur (5).

1. Domat, Lois civiles, Liv. I, titre I, sect. 9 ; Discours de Bigot de Préameneu au Corps législatif ; Toullier, t. 6, n° 762, p. 785 ; Larombière, t. 3, sous art. 1221, n° 4, p. 550 ; Mourlon et Demangeat, t. 2, n° 1294.

2. Toullier-Larombière, Loc, cit. ; Col. et Cap., t. 3, p. 596 ; Josserand, F2 792.

3. Larombière, t. 3, sous art. 1221, n° 12; Mourlon et Demangeat, t. 2, n° 1296 ; Baudry-Lac. et Wah], Suce., t. 3, n° 3052 ; Planiol et Ripert, t. 4, n° 380. De même que dans le cas précédent, l’exception de l’art. 1221, n° 2 ne peut s’appliquer en cas de pluralité de créanciers (Pagat, p. 261). ; 4

4, Raison donnée par Bigot de Préameneu dans son discours au Corps législatif ; Comp. Mourlon et Demangeat, loc. cit. ; Pagat, loc cit.

5. En ce sens : Rodière, n° 388, p. 307 ; Marcadé, t. 4, n° 641, p. 532 ; contra : Pothier, t. 2, édition Bugnet, n° 302 ; Demolombe, t. 26, n°5 567 et 568 ; Larombière, t. 3, sous art. 1221, n° 7,

C. La dette tombe sous les cas d'application de l’article 1221, n° 5.

220. L'article 1211, n° 5 porte : «Le principe établi à l’article précédent (l’art. 1220) reçoit exception à l'égard des héritiers du débiteur :

50 « Lorsqu’ii résulte, soit de la nature de l’engagement, soit de la chose qui en fait l’objet, soit dela fin qu’on s'est proposée dans le contrat que l’intention des contractants a été que la dette ne put s’acquitter partiellement. .…

« Dans ce cas, chaque héritier peut aussi être poursuivi pour le tout, sauf son recours contre ses cohéritiers. »

221. La portée de cet article. — Cette disposition est la disposition principale de l’article 4221. Par sa formule large, elle englobe toutes les autres. Malheureusement elle est trop imprécise. Elle provoque de nombreuses controverses sur sa portée exacte. Il est assez difficile, nous l’avons vu (1), de bien préciser la place de l’article 1221 au milieu des institutions voisines de l'indivisibilité et dé la solidarité.

On a surtout tendance à confondre le cas de l’article 1221 n° 5 avec celui de l’article 1218. Certains auteurs n'ont jamais aperçu de différence (2), et la plupart citent à plaisir des exemples qui s'appliquent exactement au cas inverse de celui qu'ils traitent. La doctrine classique s’autorisant des noms de Dumoulin et Pothier consiste à voir dans l’article 1221, n° 5 un cas spécial d’indivisibilité, l’indivisibilité solutione tantum, c’est-à-dire une indivisibilité n’affectant que le paiement de l'obligation (3). Comme si

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2%Toullier tt. 3 n°92; 5

3. Pothier, t. 2, édition Bugnet, n° 294 : c’est celle qui ne concerne que le paiement de l’obligation et non l'obligation elle-même lorsque la chose due est par elle-même divisible et susceptible de parties, et peut être due par parties, soit aux différents héritiers du débiteur, mais ne peut être payée par parties; comp. Larombière, t. 3, sous art. 1217 et 1218, n° 9 ; Mourlon et Demangeat, t. 2, n° 1285

toute indivisibilité n’était pas que de paiement. Plus justement, ils ont noté une conséquence assez importante. C’est que dans le cas d’indivisibilité ob/igatione de l'article 1218, l'obligation est indivisible à la fois activement et passivement de sorte que s’il y a plusieurs créanciers et plusieurs débiteurs chacun des débiteurs devra le tout à chacun des créanciers ; l’indivisibilité est bilatérale. Tandis que dans le cas de l’article 14221, n° 5, l'indivisibilité est unilatérale, c'est-à-dire qu’au cas où c'est le débiteur qui meurt en laissant des héritiers, chacun pourra être poursuivi pour le tout, tandis que si c'était le créancier cela n’empêcherait pas ses héritiers de ne pouvoir demander que leur part. Les auteurs en concluent que l’indivisibilité de l’article 1221, n° 5 est une indivisibilité de caractère inférieur (1). Ceci est exact, mais c’est une conséquence qui n'explique rien.

Suivant une doctrine ébauchée par Zachariac et Aubry et Rau (2), nous croyons qu'il est faux de dire que l’on se trouve en présence d’un cas d’indivisibilité (3); l'obligation n’est indivisible que lorsqu'on se trouve en présence d’un paiement qui ne peut absolument pas être exécuté partiellement. Or dans les hypothèses où s'applique l’article 1221, n° 5, tout comme dans les quatre hypothèses prévues par les quatre premiers numéros de 1221, le paiement est divisible: rien n'empêche le créancier de demander sa part dans la chose (argument : le peut de l’article 1221 in fine) (4) — seulement dans les cas auxquels veut remédier 1221, n° 5, ce paiement divisé aurait eu des inconvénients pour le créancier, parce qu’un paiement incomplet risque d'être un paiement inutile; il y a insuffisance et alors on donne au créancier le droit de poursuivre le paiement entier, c’est-à-dire on lui donne une action supplémentaire qui porte sur le tout (5). Ge n’est pas, en somme,

1. Rodière, p. 266; Pallu de Lessert, n°5 53 et 118 ; Demante, t. 5, n° 157 bis, IX ; Mourlon et Demangeat, t. 2, n° 1285. Une excellente méthode pour connaître si une obligation tombe sous l’application de l’article 1221, est de se demander si au cas de décès du débiteur il y aurait intérêt ou non pour eux à la demander pour parties.

2. Zachariae, t. 2, p. 291, note 36 ; Aubry et Rau, t. 4, p. 90, n° 37.