Dans la Gesammte Hand, cette faveur est supprimée

ant

l'opinion traditionnelle qu'on se fait de l'article 883 du Code civil, qui consacre l'effet déclaratif du partage.

Durant l’indivision, l’indivisaire peut disposer de chaque bien, il peut l'hypothéquer si c'est un immeuble, le céder si c’est une créance, etc... C'est une tolérance que la loi lui accorde — qu'elle eut pu refuser, ainsi fait le Code civil allemand. Comment expliquer que les droits consentis à un tiers sur un bien par l’indivisaire ne demeurent valables que si le partage met ce bien dans le lot de l’indivisaire (art. 882, C. civ.). Pour la doctrine classique, cet effet que produit le partage et qu’on appelle l'effet déciaratif, est une fiction. De sa nature, dit-on, le partage est translatif de droits ; chaque indivisaire a des droits qui portent sur chaque molécule de chaque chose; par le partage, chacun échange les droits qu'il a avec ceux que les autres ont surles mêmes choses ; de sorte que chacun finit par avoir des droits complets sur des choses entières et non plus des droits sur des portions de choses. Seulement, disent ces auteurs, ce qui est vrai en théorie serait mauvais en pratique. On rompt avec la logique. On crée une fiction contraire à la réalité mais que la loi impose, et on admet que seul celui qui se verra attribuer le bien par le partage aura pu en disposer valablement par anticipation (1).

Ce raisonnement que le Code civil a lui-même consacré, repose sur une erreur. De sa nature le partage n’est pas translatif de droits; ce n’est pas un échange. L’indivisaire n’a pas, durant l’indivision, de droits précis sur chaque bien ou chaque portion de biens ; les biens appartiennent à l’ensemble des héritiers ou des époux; ils forment un patrimoine spécial qui continue celui du défunt. Le partage, qui fait sortir les biens de l'indivision, ne fait pas passer les biens de l’un des héritiers à l’autre héritier mais de la masse à cet héritier. Ce n’est pas un échange, mais une précision du droit de propriété de chacun qui auparavant n'existait

4. Hervé, Traité des Matières féodales, t. 3, p. 31 ; Domat, t. 1, p. 567 ; Championnière, À. de Lég. et Jp., 1838, &. 7, p. 407 ss. ; Laurent, {. X> n° 395, p. 411 ss.; Mourlon et Demangeat, t. 2, n° 320 et 408 ; Gallet» thèse Poitiers, 1903, p. 15 ss.; Baudry-Lacantinerie et Wahl suce., t. 3» n° 3270 ; Planiol, t. 3, n° 2379 ; V. une opinion originale de M. Bartin dans A. et Rau, t. 10, $ 635, note 1,

qu'en puissance. Le « droit flottant » se fixe. Le caractère déclaratif est donc bien le vrai caractère du partage. Il faut féliciter nos anciens auteurs de l’avoir enseigné. Quant à la rétroactivité,ce n’est là qu'un mirage, une conséquence de l'effet déclaratif ; le partage n'abolit pas la période intermédiaire; il en précise la portée, valide certains actes, auparavant conditionnels, annule les autres (1).