V. infra. n

sible possible, nuirait en fait au créancier qui pourrait invoquer alors « l'insuffisance du paiement ». D’après la formule même de l'article 1221, cette insuffisance peut provenir soit de la nature de l'engagement, soit de la chose qui en fait l’objet, soit enfin de la fin qu’on s’est proposé dans le contrat.

L'article 1221 n° 5 ne l'ayant pas prévue, on a combattu son extension pour le cas de pluralité de créanciers. On a fait valoir les termes très nets de l’article 1221 ne prévoyant exception à 1220 que pour les héritiers du débiteur. On a fait remarquer que si on admet que l’article 1221 s'applique à l'égard des héritiers du créancier, il n’y a plus de différences entre cette sorte d’indivisibilité et celle de l’article 1218 (Code civ.) (1). A cela on a répondu que l’indivisibilité de l’article 1221 n° 5, bien que pouvant courir contre les héritiers du créancier, n’en est pas pour cela bilatérale, elle est simplement unilatérale dans les deux sens (2). Pour nous, il subsiste encore des différences puisque l’indivisibilité de l’article 1218 est une impossibilité de payer par fraction, tandis que celle de l’article 1221 n° 5 est moins une indivisibilité, le paiement partiel étant possible, qu'un droit supplémentaire, à raison de « l'insuffisance de paiement » donnée au créancier ou débiteur commun, de poursuivre ou de se libérer en une seule fois (3). Quant à l'objection de texte, on peut répondre que, de ce que la loi a prévu « ‘l’indivisibilité pour cause d'insuffisance », du côté seulement des débiteurs, il ne s'ensuit pas qu’elle ait voulu l’exclure du côté des créanciers. Cette convention n’ayant rien de contraire à l’ordre public, il faut l'admettre (4). D'ailleurs, nos anciens auteurs, particulièrement Dumoulin et Pothier, et cet argument a du poids en la matière puisqu'il éclaire l'intention du Code civil, admettaient que cette sorte d’indivisibilité pouvait exister du côté des créanciers (5).

4, Mourlon et Demangeat, t. 2, n° 1286 ; comp. Boistel, p. 179 ss.