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Le fondement de l’action en répétition de l’indu est l'équité et il n’est pas douteux qu'avant d’être sanctionnée par le droit positif, l’obligation de restituer qui pèse sur celui qui a reçu une prestation indue, a été sanctionnée par la morale.

Une preuve en est dans ce fait, que dès avant l’apparition de la condictio, la répétition s’exerçait à Rome per sacramentum (Girard, Manuel élément. de Dr. rom. 2° édition, p. 602 et les références citées note 1), c’est-à-dire par la procédure du pari, pari dont lenjeu était fixé par la loi des XII Tables. Comme cette loi n’est elle-même qu’une codification des vieilles coutumes nationales romaines, il s'ensuit bien qu: l’action en répétition préexistait à la loi et puisait, par conséquent, sa source dans l’équité, dans «ce grand principe de droit naturel qu’il n’est permis à personne de s’enrichir aux dépens d’autrui » (Dalloz, Rep. alph. V° Obligations, n° 5.484; Conf. Pandectes franc. nouv. rép. de doct., légil. et jurisp. de Weis, V° Indu n° 3 ; Carpentier, Rép. de dr. franc. V°

Paiement, n° 336 ; Laurent, op. cit. t. 20, n° 341) (1).

3. DROIT ROMAIN. — Dans le dernier état du droit à Rome, on distinguait, à côté de la condictio indebiti proprement dite, qui sanctionne la créance de celui qui a payé indûment dès l’origine (la dette n’existait pas ou n’existait plus, ni civilement ni naturellement, au moment du paiement ; — paiement à un autre qu’au véritable créancier ou par un titre que le véritable débiteur), diverses autres condictiones destinées à permettre la répétition dans des cas où la cause de Ia dette avait disparu postérieurement au paiement.

Le solvens avait ainsi à sa disposition :

— la condictio causa data, causa non secuta, ouverte au cas de paiement fait en vue d’une cause future licite qui ne s’est pas réalisée ; dans le cas, par exemple, où

(1) La doctrine contraire enseignée par Savigny (Traité 5, App. 14, pp. 513-617) et d’après laquelle Paccipiens serait tenu re, par extension des règles du mutuum, est péremptoirement refutée par Girard (op. cit. p. 495). :

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une dot est constituée en vue d’un mariage dont le projet est ensuite abandonné ;

— la condicfio ob turpem causam, qui supposait une prestation faite en vue d’une cause future déshonorante pour l’accipiens seulement, que cette cause se soit ou non réalisée : par exemple une prestation opérée pour empêcher l’accipiens de commettre un délit ;

— la condictio ob injustam causam qui sanctionnait l'enrichissement résultant d’un délit ou d’un acte immoral prohibé par la loi, par exemple, de la perception d’intérêts usurzires, de ia consommation des fruits d’une chose d'autrui possédée de mauvaise foi ;

— la condictio sine causa, au sens strict, qui intervenait dans le cas où l'obligation de dare n’avait aucune cause et qui permettait au débiteur de demander sa libération, avant même d’avoir exécuté son engagement.

La condictio indebili proprement dite n’était ouverte que si le paiement avait été fait par erreur ; cette condition ne pouvai:. bien entendu, être exigée pour les autres cas de répétition puisque la cause existait au moment du paiement.

Mais toutes supposaient la bonne foi de l’accipiens ; lorsque celui-ci avait reçu sciemment le paiement de l’indu, même en l’absence de toute manœuvre frauduleuse, on considérait en effet à Rome, qu’il y avait vol (Julien, chez Africain, D. 46, 3, de Solut., 38, 1 ; — Scevo- 1a,*D:°13, 1, De-cond. ind., 18 ; — Paul, D. 41, 3, De usurp., 48 ; — Vaugeraw, Pandekten 3, $ 625, IV) et le tradens exerçait non la condictio indebiti, mais la condictio furtiva qui lui permettait d'obtenir la restitution de tout ce que l’accipiens avait reçu : chose, fruits, intérêts.

L’accipiens de bonne foi devait seulement restituer le montant de son enrichissement, même si le solvens s’était appauvri davantage, car il n’était pas possible de traiter l’accipiens qui a été trompé par l’erreur du solvens, plus sévèrement que ce dernier : l’accipiens ne devait donc pas les intérêts.

Enfin, dans les différents cas où les condictiones étaient ouvertes, le déhiteur était, en outre, à l’époque

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classique, protégé par une exception de dol qui lui permettait de refuser l’exécution de son engagement (conf. sur tous ces points, Girard, ep. cit. pp. 446-447 et 604 à 610).

4. DROIT CIVIL FRANÇAIS. — Toutes ces règles sont passées dans notre droit civil français. A la vérité, les art. 1235, al. 1”, 1376 et 1377 c.c., qui sont les seuls à traiter de la répétition, se bornent à poser le principe sans en préciser, en quoi que ce soit, les conditions d’application, mais il est sans difficulté que les règles du droit romain, qui avaient été admises dans l’ancien droit (V. notamment Pothier, Traité des Obligations, n°° 42 à 46) sont applicables dans notre droit moderne, comme n'étant contraires à aucune des dispositions de nos lois et comme résultant de considérations d'équité (Aubry et Rau, 5° éd. 1920, t. VI, $ 442 bis).

Ainsi, et bien que le droit français n’ait pas, à la différence du droit romain, plusieurs appellations pour distinguer la cause qui rend le paiement indu, il n’en est pas moins vrai que les diverses condictiones du droit romain subsistent avec leurs caractéristiques.

Il convient de rappeler brièvement les conditions d’exercice de ces actions en droit français et leurs effets.

5. ACTION EN REPETITION PROPREMENT DITE. — L'action en répétition de l’indu proprement dite qui correspond à la condictio indebiti du droit romain n’est ouverte que si trois conditions sont réunies. Il faut :

1° Qu'il y ait eu paiement (c.c. 1235, al. 1°, 1377 ; Conf. Cass. 16 février 1886, D.P. 1886, 1, 159) ;

2° Que ce païement ait été fait par erreur (c.c. 1376 æt 1377, al. 1°”), sans qu’il y ait d’ailleurs à distinguer entre l'erreur de droit et l’erreur de fait, car les articles précités ne distinguent pas, et il est de principe que le code excepte l'erreur de droit dans les cas où il ne veut pas en tenir compte, comme par exemple dans les art. 1356 et 2052 (Aubry et Rau. 5° éd., t. 6, $ 442 ; Laurent, t. 20, n° 354 ; Marcadé, sur les art. 1376 et 1377, n° 2 ; Larombière, t. 5, sur l’art. 1376, n° 32 ; Colmet de Santerre, t. 5, n° 357 bis, VII ; Cass., 4 août 1859, D.P. 1859, 1, 362 ; S. 1860, 1, 33 ;

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— 25 juin 1872, S. 1874, 1, 37 ; — 13 mai 1889, D.P. 1890, 2/1 S ET SRASOL TL A7).

Du paiement fait par erreur, il faut rapprocher le cas où le paiement a été forcé, en vertu, par exemple, d’un jugement de condamnation passé en force de chose jugée ; le solvens peut néanmoins exercer l’action en restitution s’il justifie qu’il ne devait pas (Trib. com. Marseille, 26 janvier 1887, Journ. jurisp. Marseille, 1887, 1, 107 ; Bordeaux, 19 février 1886, Journ. an. Bordeaux, 1886, p. 242). Ces décisions ne sont nullement contraires au principe de Pautorité de la chose jugée car «la présomption de vérité ne peut changer la nature des choses ; elle ne s’étend qu'aux effets civils des jugements » (Toullier, t. 6, n° 88). À l'inverse, d’ailleurs, si la dette était due, le paiement ne pourrait être répété même si le jugement de condamnation était ensuite annulé en cassation (Cass. civ. 4 août 1880, D.P. 81, 1, 438 ; —— 6 juin 1893, D.P. 94, 1, 73) ;

3° Qu'il y ait indu ; on ramène généralement à trois les hypothèses où il en est ainsi :

a) la dette n'existait pas, aucun lien de droit n’existait entre le solvens et l’accipiens au moment du paiement : par exemple, un héritier paie une traite qu'il croyait signée de son auteur et qui en réalité était fausse (Cass. 19 janvier 1886, D.P. 1886, 1, 88 ; S. 1886, 1, 200) ; un debiteur solidaire paie une dette déjà acquittée par un autre co-débiteur ; ou paie plus qu’il n’est dû (Cass. 13 février 1872, D.P. 1872, 1, 166: S. 1872, 1, 17) ; un débiteur omet d’opposer une compensation partielle (Pau, 10 mai 1826, S. et P. chr. ; Toullier, t. 11, n° 75). Par contre, la dette existe si elle est à terme (Aubry et Rau, t. 6, $ 442, p. 311) ; s’il y a une obligation naturelle (Cass. 24 juillet 1866, S. 1867, 1, 24), même d’une nature spéciale : sentiment d'honneur ou délicatesse (Angers, 31 juillet 1822, S. 1823, 2, 30 ; Aubry et Rau, t. 6, $ 442, p. 306) ;

b) le paiement a été fait à un autre qu’au véritable créancier (c.c. 1376) : par exemple, au faux mandataire du créancier, à l’héritier apparent du créancier ;

c) le paiement a été fait par un autre que le véritable débiteur (c.c. 1377, al. 1”) ; mais le solvens doit avoir agi en son propre nom, car s’il avait agi pour le compte d’un