CHAPITRE II

Avant de commencer l’étude des textes français régissant la répression de l’espionnage, il importe d'indiquer, en premier lieu, à quelles conditions peut répondre une définition de l’espionnage, compte tenu de la variété et de la complexité des moyens employés par les espions.

En l’absence de toute définition précise de l’espionnage et en présence, au contraire, des textes du Code pénal réprimant la trahison et de la loi du 18 avril 1886 qui punit l’espionnage, la doctrine a cherché à définir exactement le traître et l’espion, en raison de la très grande différence des peines infligées. En effet, le Code pénal, article 76 et suivants, punit de la déportation dans une enceinte fortifiée, peine politique, les actes de trahison, tels que « machinations », intellignces avec l'ennemi, pour engager une puissance étrangère à porter les armes contre la France.

La loi de 1886, et celle de 1934, répriment de peines correctionnelles les « recherches de documents secrets », investigations de toute nature, dans un but de renseignements et la livraison de documents ou renseignements secrets, à une puissance étrangère.

Plusieurs théories se sont fait jour, dans le but de distinguer neltement le traître de l’espion :

1° M. Morellet, dans son rapport au Sénat du 11 juillet 1896, adopte la théorie objective de l’acte; selon lui, le

traître livre les documents, tandis que l’espion agit dans l’ombre, recherche et se renseigne, et l’article 5 de la loi de 1886 réprime des actes de recherches, tandis que l'article 80 du Code pénal vise des actes de livraison de documents secrets à l’étranger, ce sont les « anneaux d’une même chaîne, les actes successifs d’une même série d’événements » (1).

« On conviendra que l’espionnage a la plus grande analogie avec l’acte qu’on est convenu d'appeler trahison. » Les actes préparatoires appartiendront plus spécialement à l'espionnage, les actes d'exécution à la trahison. Mais les uns et les autres forment un tout complexe, dont les éléments n’ont pas été analysés séparément par le législateur qui les a compris sous une rubrique générale : crimes contre la sûreté extérieure de l'Etat (2).

On peut répondre à cette objection que celui qui recherche et se livre à des investigations minutieuses et occultes, dans le but de renseigner l’étranger, paraît aussi coupable que celui qui livre le résultat de ses recherches. Le critérium ne tient pas compte de ce que l’on peut appeler « la trahison intellectuelle >» (propagation de fausses nouvelles tendant à démoraliser le pays), car on ne peut voir dans cet acte aucun fait matériel de transmissions à l’étranger.

2° Autres critériums.

On a proposé le critérium de la nationalité du délinquant : le Français qui livre un document secret à une puissance étrangère est un. traître; il viole la fidélité due à son pays, tandis que l’espion étranger « manque à la courtoisie internationale ».

{) Sénat. Doc. parlem. Session ordinaire de 1896. Annexe 182. Pages 338 à 351.

(2) CoLontEu, L’espionnage au point de vue du droit international et du droit pénal français. Thèse, Lyon, 1889, pages 68 et suivantes. (Rousseau, éditeur).

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Le projet de loi du 12 juillet 1911 invoquait la nationalité du délinquant (1).

La grande majorité de la doctrine l’a adopté (2). Certains auteurs ont préconisé ce critérium. Mais ce système doit être rejeté, car le Code pénal, pas plus que la loi sur l’espionnage, n’apporte de précision sur cette question; l’article 75 ne s'applique qu'aux Français, tandis qu’il ne résulte, des articles 76 et suivants du Code pénal et de la loi de 1934 sur l’espionnage, aucune différence entre Français et étrangers.

Une autre théorie est celle qui considère le mobile du délinquant.

Conformément aux principes généraux de notre droit pénal, le mobile ne doit pas intervenir dans l’incrimination légale de l'infraction du crime ou du délit, sauf les cas exceptionnels ordonnés par le législateur. Il ne peut avoir d'influence que sur l'attribution des circonstances atténuantes.

Il est vrai de dire aussi que notre droit pénal tend de plus en plus à tenir compte du caractère de lindividu, de sa volonté, de son intention, et la justice s’efforce de ne frapper que celui à qui on peut reprocher une certaine faute morale, la peine devant, dans une certaine mesure, être proportionnée avec elle (3).

Dans son traité de droit pénal, M. Garraud établit la distinction suivante entre le traître et l’espion : « Le traître, dit-il, est celui qui, par haine, pour nuire à son pays, veut susciter contre son pays, des hostilités; tandis que l’espion agit, soit par cupidité, soit par tout autre

(1) Chambre. Doc. parl. Session ordinaire de 1911. Annexe 1210, p. 1053.

(2) AuGier ct LE PoirrEvIN, Traité théorique et pratique de droit pénal militaire, p. 513. — ROUTIER, thèse précitée, p. 11. — GARRAUD. Traité théorique et pratique de droit pénal français, 38° édition, 1916- 1929, tome 3, n°s 1179 et suivants, p. 505 et suivantes. — ALTEIRAG. La loi du 26 janvier 1934, — P. Huaueney. T'raité théorique et pratique de droit pénal militaire, 1933, n° 493.

(3) Cours de droit criminel, de VIDAL et MaGxoL, 8° édition, 1935, p. 63.

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sentiment. » Cette théorie ne rentrant pas dans les principes mêmes de notre droit pénal, que nous venons de définir, n'avait pas été admise par la jurisprudence.

L’enseigne de vaisseau Ullmo, condamné par le Tribunal militaire maritime de Toulon à la déportation dans une enceinte fortifiée, par application de l’article 76 du Code pénal, s’était pourvu en Cassation (1).

Il alléguait dans son pourvoi ne pas être un traître, mais un espion, comme ayant agi par cupidité, pour se procurer l’argent dont il avait besoin pour subvenir à l'entretien de sa maîtresse. Il devait, disait-il, n’être condamné qu’à une peine correctionnelle d'emprisonnement de 5 ans au maximum.

La Chambre criminelle rejeta le pourvoi, le mobile ne devant pas entrer en ligne de compte pour l’incrimination de l'infraction, mais seulement pour l'attribution des circonstances atténuantes, qui avaient élé refusées par les juges.

Plus tard, dans l'affaire Caiïllaux, la Commission d’instruction de la Haute-Cour, jouant le rôle de chambre des mises en accusation, n’adoptait pas non plus ce critérium, et émettait l’opinion suivante : « Attendu que, quel qu’ait été le mobile, esprit de lucre, esprit de parti, ambition politique ou tout autre motif, l’auteur de ces actes n’en est pas moins coupable d’attentat à la sûreté de l'Etat, s’il les a sciemment perpétrés (2). »

Comme on le voit, ce critérium du mobile n’était pas admis par la jurisprudence et cela concordait avec les principes généraux du Code pénal.

Cependant, c’est ce critérium que le législateur a eu en vue dans l'élaboration de la loi de 1934.

Le rapporteur s’exprimait ainsi : « L’auteur du crime de trahison de l’article 76 doit avoir pour mobile de pousser

(1) Aff. Ullmo. Cass, crim., 22 mai 1908. S. 1911-I, p. 121.

(2) Revue des causes célèbres politiques et criminelles, 1920, p. 913. — Revue de droit international privé, 1920, p .426. — Conclusions du procureur général devant la Haute-Cour. (Sénat, 23 avril 1920).