Chez l’auteur de l'acte, l'intention de donner la

mort, la volonté de tuer.

L'article 295 est net et ne fait aucune allusion à la violence. Rien ne distingue le meurtre de l’intervention coupable actuelle.

L'intention de l’agent a été la même dans les deux Cas ; il a voulu donner la mort, il a agi en pleine connaissance de cause, sachant tous les résultats de son acte ; toutes les conditions d'existence du délit prévu par l’article 295 du code pénal se trouvent réunies ici, à savoir la volonté de donner la mort et le fait matériel de la donner. Ce n’est pas la volonté qui fait le meurtre, mais l’acte lui-même. Le crime existe donc et doit être puni comme tel. Le consentement de la victime n’est pas une cause de justification et ne peut modifier la criminalité de l’acte.

2° Les auteurs repoussent l'argument tiré de la maxime romaine « volenti non fit injuria ». L’aphorisme « volonti et consentienti non fit injuria », tiré du droit romain et qui semblerait constituer une réponse très simple à la question ne saurait être invoquée d’une manière générale, il ne saurait s'appliquer qu'au délit d’injure proprement dit. Aristote

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dans sa morale à Nicomaque dit « Arreirar D'otdex &aûv », c'est la théorie formulée par Ulpien « quia nulla injuria est quœæ in volontem fiat. » (1). Au début, les crimes sont considérés comme des affaires privées pour aboutir à la vengeance privée de la partie lésée ou à des arrangements privés. On comprend alors que la volonté privée joue ici un rôle immense allant jusqu’à supprimer le caractère délictuel de l’acte commis. Mais il en est autrement aujourd’hui. Le crime est une attaque contre la société toute entière et l’ordre public. L'Etat seul, qui a pour mission le maintien de l’ordre public, punit le coupable ; la volonté privée du lésé ne saurait en principe enlever à l’acte commis son caractère punissable, car « jus publicum privatorum pactis mutari non potest ». Cela est si vrai que le ministère public chargé de veiller à la tranquillité et au maintien de l’ordre requiert au nom de la société et ne s'occupe pas de consulter la partie lésée. L'Etat se substitue à Ia victime qu’elle le veuille ou non.

Un acte est retenu comme délictueux en tant qu’il limite et lèse un intérêt, en tant qu'il est perpétré contre la volonté et l’assentiment d’un individu. Mais l’acquiescement de la personne lésée n’entraîne pas dans tous les cas la non responsabilité de l’agent. Lorsqu'il s’agit de délits menaçant l'intérêt général de la société, la faculté de consentir se trouve limitée par le droit d'autrui et l’intérêt public, et tel est le cas de l’homicide.

Pour délimiter ce jus in se ipsum, les criminalistes ont rangé les droits des individus en deux classes : droits innés et inaliénables d’une part auxquels on ne peut renoncer valablement, les droits patrimoniaux d’autre part auxquels

(x) Lex I, $ 5, De injuriis,

il est permis de renoncer. (CARRARA). D'autres ont pris comme critères la distinction des droits aliénables ou non, des intérêts privés et d'ordre public, des droits relatifs et absolus. Cette théorie ne saurait s’appliquer à la lettre. Pa cela seul que nous vivons en société, les droits de chacun sont limités. Leur limite, c’est le préjudice que leur exercice pourrait porter aux autres individus ou à la société. « Je ne pourrai donc exercer un droit quelconque ou y renoncei, fut-il considérer comme aliénable, qu’autant que je ne porterai pas atteinte à l’intérêt général et à la société. » (2) Certains légistes proclament le principe général que la volonté privée n’a aucune influence sur le caractère délictuel de l’acte, par exemple le code pénal autrichien, article 4 de sa partie générale, « il y a délit, même à l'égard des personnes qui exigent leur propre lésion ou qui y consentent. » Le code grec pose le principe suivant (art. 98), « un acte commis avec l’acquiescement tacite ou formel de la partie Iésée, défendu par une peine, reste impuni dans le cas seulement ou sans que l’ordre public soit mis en danger, il est dirigé contre la propriété. » Le code pénal de l'Empire allemand se place entre le code autrichien et le code français ; il ne parle du consentement que dans sa partie spéciale relativement au meurtre commis avec consentement de la victime (art. 216), inflige la peine de l’emprisonnement (3 ans au maximum), si le meurtre a été commis sur l’exigence formelle et sérieuse de la victime. Le code pénal français est muet sur ce point; nulle part notre législation n’a fait allusion à l'influence que pourrait avoir sur les poursuites le consentement de la victime. Il en résulte que dans les cas où forcément il en est autrement, la volonté privée

(2) SuBRA, page 9. Thèse.