ANNÉES

prononcés

Il est grave de constater que la moyenne générale des divorces en Suisse est beaucoup plus élevée que celle des autres pays, et, surtout, que les différents cantons de la Suisse sont loin de contribuer à peu près également à la former. Dans les cantons catholiques on divorce très peu. Ceux où l'on divorce le plus sont les cantons de Zürich, Glaris, Schaffhouse, Appenzell-Ext. Dans ce dernier, il y eut en 1878, 7,13 divorces pour 1.000 mariages existants : la proportion la plus forte qui ait jamais été atteinte en Suisse. La même année, dans les cantons d'Uri et d’Unterwald le Haut, on n'avait pas prononcé un seul divorce, et la moyenne générale de la Suisse était de 2,29.

Ces chiffres sont d'autant plus alarmants que les

cantons où l’on prononce le plus de divorces sont égale-

ment ceux où l’on rejette le plus de demandes. Dans l'Appenzell-Ext. (population : 54.000 habitants), il y eut de 1876 à 1890: 576 divorces, 521 séparations temporaires et 272 demandes rejetées. Dans le canton de Schaffhouse qui compte 37.000 habitants, il y eut 281 divorces, 24 séparations et 100 rejets. :

La statistique établit en outre que c’est moins le désir de s'affranchir d’un joug odieux qui porte lès époux au divorce, que la perspeclive d’un nouveau mariage, préparé déjà pendant la durée du premier (1).

Cette situation a effrayé de nombreux esprits ; on l’a attribuée à l'influence des articles 45 et 47, qui fournissent en effet les deux tiers des divorces.

M. Mentha a fait la critique de l’article 45. Il admet que le législateur ait posé le principe des causes indéterminées; mais pourquoi, dit-il, l'appliquer dans deux arlicles et non pas dans un seul? « Les deux articles 45 et 47, si nous les entendons bien, consacrent identiquement le même principe, mais en termes différents, le premier pour le cas où les deux époux sont demandeurs, le second pour celui où il n’y a qu’un demandeur. Or, que les deux époux désirent le divorce ou qu'un seul le réclame, ce fait est tout accidentel, et n’a aucune portée juridique. Ce que le législateur veut, dans l’un et l’autre cas, c’est que le juge examine s’il est possible ou non d'espérer la réconciliation des époux ; c'est qu'il ne

prononce le divorce qu'après avoir résolu négativement

(1) Statistique officielle de la Suisse, 103% livraison (1876 à 1890). Introduction. p. 30. col. 2. Cette conclusion est tirée de ce fait que la plupart des divorcés, les femmes surtout, se remarient dans l’année même de leur divorce.

cette question. Or, l’article 47 suffit pleinement pour toutes les demandes fondées sur des causes indéterminées, sans qu'il faille un article spécial pour le cas où les deux époux sont demandeurs. » (1) Bien plus, ajoute-til, en employant des termes différents, pour exprimer la même idée, on pousse le juge à chercher entre ces deux articles une différence qui n'existe pas; il est conduit à voir dans l’article 45 la consécration du divorce par simple consentement mutuel ; ce qui est une erreur juridique.

L’abrogation de l’article 45 a été également demandée par M. Kônig (2).

Ailleurs, la critique a porté sur la grande latitude d'appréciation laissée aux tribunaux :

« Il faut reconnaitre, dit M. Barrilliet, privat-docent à l'Université de Genève (3), que le législateur ne peut, quelle que soit la perfection des lois par lui édictées, prévoir tous les cas, et régir d'avance toutes les hypothèses sur lesquelles le juge sera appelé à statuer. Dès lors, force est bien de laisser à celui-ci, pour les cas non formellement prévus, une cerlaine liberté d’appréciation. » Mais cette liberté doit être restreinte le plus possible : « Peut-être eut-il été préférable de préciser davantage, dans ces deux derniers articles (art. 45 et 47), les circonstances dans lesquelles le divorce devrait être admis : car en présence de l'élasticité des termes

() MexrHa. Op. Cit. p. 11 et 12.

(2) Prof. D: Kônic. A baenderung einiger Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24 Dez. 1874 betreffend die Ekescheidung. p. 30 sq.

(3) BarrizLieT. Leçons sur l'Etat Civil, le Mariage el le Divorce. CN ID-107:

dont s’est servi le législateur, on peut dire qu'aujourd'huï il n’y a pas, dans tout le droit privé, de contrat qui puisse être aussi facilement résolu ou brisé que le mariage » (1).

M. Martin a très bien montré le danger que la trop grande liberté du juge fait courir à son impartialité : € I faut, dit-il (2), se mettre à la place des juges. Ils ont devant eux des époux qui vivent en très mauvaise intelligence et qui sont malheureux ensemble. Les magistrats se disent qu'un divorce mettra fin à cette situation, et qu'il sera accueilli comme un bienfait par l’une des parties, quelquefois par toutes deux: il est naturel qu'ils ne résistent pas à la tentation et qu'ils prononcent le divorce en se disant qu’ils ne font de mal à personne. On ne peut leur en vouloir beaucoup... » (3).

M. Martin demande purement et simplement l’abrogation des articles 45 et 47.

Le projet de Code civil suisse tient compte dans une certaine mesure de toutes ces observations (4). Son but est double : conserver le principe des causes

indéterminées, jugé inhérent à la notion même de

(1) BARRILLIET. Op. cit. p. 87, note 2.

(2) A. MARTIN. Op. cit p.187.

(3) L'observation est d'autant mieux fondée que, dans certains cantons, les tribunaux sont composés, en partie, de juges assesseurs ou échevins.

(#) L’avant-projet est l’œuvre de M. le professeur Huber: il a été soumis à des commissions, experts, sociétés, etc.; le résultat de leurs délibérations constitue le premier projet. Les travaux préparatoires n'ont pas encore été publiés.

Voir sur le projet de Code civil suisse, un article de M. MENTHA, dans le Bulletin de La Société de Législation comparée. (1900-01) p. 361.

divorce ; laisser, d'autre part, au juge une certaine liberté d'appréciation, tout en excluant l'arbitraire. Il y arrive par deux moyens: 1° en condensant les deux articles 45 et 47 en un seul ; 2° en donnant à la nouvelle disposition une formule plus claire.

Les articles 45 et 47 deviennent l’article 164 du projet, ainsi conçu: « Le divorce peut être demandé par les deux époux, lorsque le lien conjugal est si profondément atteint que la vie commune leur est devenue insupportable.

« L'action pourra être intentée par un seul des époux, si la désunion est surtout imputable à l’autre. »

Un article unique offre cet avantage que les juges apprécieront une demande, présentée conjointement par les deux époux, de la même façon que celle formée par un seul. La première doit êlre aussi bien fondée que la seconde ; elle doit toujours être objectivement établie : « ce qui était considéré comme douteux, dit l'Exposé des Motifs (1), à raison des formules divergentes des articles 45 et 47 de la loi de 1874. »

Il fallait, d'autre part, trouver une formule générale qui, en rendant le divorce plus difficile, n'enlevat pas au juge toute latitude d'appréciation. On se décida pour celle que reproduit l’article 164.

M. le professeur Huber espère que cette réforme rendra le divorce pour causes indéterminées notablement plus rare que dans le droit actuel ; qu'elle établira une jurisprudence plus stricte, dans laquelle le juge,

(1) Exposé des Motifs de l'avant-projet. t. I. p. 122.

dirigé par sa seule conviction donnera « à la conscience morale du peuple... plus de satisfaction que par le passé (1) ».

Cet Avant-projet de code civil, préoccupé de rendre au mariage sa stabilité et sa moralité naturelles, au lieu d’une réaction violente, se contente d’un léger avertissement. Né dans un pays de liberté, il a cru qu'il n'avait d'autre droit que celui de faire appel à la conscience morale du peuple. Souhaitons que celui-ci, guidé par des magistrats conscients de leurs devoirs, se fasse du mariage une notion plus haute et y pratique enfin, selon l'expression de M. Huber, « la réciprocité des obligations morales ».

2) Divorce par consentement mutuel avec séparation de corps préalable.

Dans un certain nombre d'États, la séparation de Corps est le préliminaire obligé du divorce par consentement mutuel : tantôt elle n’est qu'un état provisoire, tantôt elle existe comme institution propre, indépendante,

pouvant, à l'occasion, rester définitive et perpétuelle. Pays-Bas

Le Code civil de 1838 établit en Hollande quatre causes déterminées de divorce : adultère, abandon malicieux,

(1) Exposé des Motifs. p. 124.

L'Exposé des Motifs donne un exemple de la façon dont les tribunaux devront juger : la femme d’un ivrogne, écrasée par les charges du ménage qui pèsent uniquement sur elle, demande le divorce en vertu de l’article 164. Deux médecins déclarent que si la vie commune continue la femme tombera gravement malade. Mais le juge estime que le départ de la femme priverait les enfants de tout soutien et que sa présence seule peut relever le mari de sa déchéance, I! rejette donc la demande en divorce,

condamnation à plus de quatre ans de prison, blessures graves.

L'article 263 porte qu'il ne peut avoir lieu par consentement mutuel. Malgré cette proscription textuelle, cette forme de divorce existe en fait et elle est régulièrement organisée. On y arrive par la voie de la conversion de la séparation de corps en divorce. |

La séparation de corps existe pour causes déterminées ; nous avons vu qu'elle pouvait être prononcée par consentement mutuel. Or, de quelque façon qu'elle ait été obtenue, on peut la transformer en divorce.

Le Code civil hollandais ne connait pas notre conversion de séparation de corps à la demande d'un seul des époux. Il a jugé qu'il serait déraisonnable et immoral de fournir des armes à celui qui a déjà des torts graves envers son Conjoint.

Mais, dans les articles 255 à 261, il permet aux deux époux de changer en divorce, d’un commun accord, la séparation de corps qui existe entre eux, à condition qu'elle ait duré cinq ans.

Ainsi, par une contradiction manifeste, le Code: civil hollandais établit un véritable divorce par consentement mutuel après l'avoir solennellement proscrit (1).

Les formalités de la conversion sont très compliquées : il y a deux tentatives de conciliation des époux devant le tribunal ; à la seconde assistent leurs ascendants.

Si les époux persévèrent dans leur intention première, le tribunal peut prononcer le divorce ou renvoyer en-

core l'affaire à six Imois.

(1) Edmond Viczequer. Du Divorce. p. %.

Cette procédure est peu employée. En 1895, pour 420 divorces pour causes déterminées, il n’y avait que 12 conversions de séparations de corps en divorce.

Pour 1.000 mariages existants, la proportion des di-

vorces était de :