CHAPITRE I

Le Divorce er Droit romain

Pour se faire une idée exacte du. divorce à Rome, il ne faut pas oublier la puissante organisation de Ja famille romaine et le caractère tout spécial du mariage,

Dans le sanctuaire inviolable de la maison romaine, le paterfamilias, prêtre du culte des ancêlres, véritable magistrat domestique, réunissait sous la même autorité sacrée et absolue tous les membres de la famille : femme, enfants, belles-filles, esclaves. Il en disposait comme de ses biens, ayant sur eux droit de vie et de mort. Cette organisation patriarcale faisait de la famille, par l'omnipotence de son chef, une « espèce de COTporation » singulièrement puissante, où la personnalité majestueuse du paterfamilias effaçait toutes les autres. La femme ne comptait pour rien. Par le mariage cum manu, le seul usité aux premiers siècles de Rome, elle tombait sous la puissance (manus) de son mari (L); comme si elle eût été sa fille (loco filiae). Elle lui était aussi étroitement soumise que ses enfants; l’autorité

(1) Nous supposons naturellement qu'il est palerfamilias, puisqu’il n'y a d'autre autorité dans la famille romaine.

était la même ; le nom seul changeait : pour elle c’était la manus, pour eux la patria poltestas.

La femme pouvait donc être chassée par une véritable répudiation, dont le mari avait seul le privilège.

Condition bien précaire que la sienne, semble-t’il !

Cependant, M. Gide prétend que les maris, dans la pureté des mœurs primitives, n’usèrent jamais de ce droit redoutable. Il se plait à nous montrer « la matrone, la mère de famille, vénérée des esclaves, des clients, des enfants, respectée de son mari, chérie de tous, maitresse dans la maison et, au-dehors, étendant son influence jusqu'au sein des assemblées populaires et des conseils du Sénat » (1).

Ce tableau nous paraît trop séduisant et nous nous demandons s’il représente bien le véritable sort de la majorité des femmes, surtout celui des épouses des fils de famille, 'soumises au pouvoir absolu du paterfamilias (2), comme sa propre femme, mais avec moins de titres à sa tendresse. Peut-être serait-il vrai de la compagne d’un patricien : «une sorte de majesté pouvait s'attacher à son rang ». Et cependant «suivez-là, dit M. Franck (3), dans l’intérieur de son austère demeure, vous verrez sa personnalité s’évanouir, vous la verrez condamnée aux plus humbles fonctions, assimilée par la loi aux enfants mêmes qui sont confiés à ses soins. Son rôle dans les temps ordinaires ne change pas et ne peut inspirer autre chose qu’une froide estime dont les

(1) Gin. Etude sur la condition privée de la femme. p. 98. (2) Cuo. Institutions juridiques des Romains. t. I, p. 161. (3) Franck. Philosophie du Droit civil. p. 17.

femmes du peuple sont exclues parce qu'elles ne comptent pour rien ».

Si la répudiation avait été inconnue, une loi, attribuée à Romulus, ne l'aurait pas restreinte à trois cas : l’adulière, le sortilège ou lorsque la femme était convaincue d’avoir pénétré dans la cave pour y boire; et, dans ce dernier cas, Festus nous apprend, au mot Osculum, comment elle se trahissait.

D'autre part, le chef de famille devait, avant de répudier, tout au moins prendre l'avis d’un tribunal domestique (judicium domesticum), composé des cognats de la femme, quitte à décider ensuite à sa guise, Chose remarquable, les Romains n'avaient pas voulu toucher à l’autorité du chef de famille : pour lui conserver tout son prestige, il fallait que son pouvoir fut absolu. Toujours, il restait libre d’agir comme il l'entendait : seulement, s'il ne répudiait pas sa femme pour un des motifs prévus par la loi, il était obligé de consacrer une partie de ses biens à Cérès, en expialion de l’outrage fait à la déesse protectrice du mariage. S'il passait outre à la décision du tribunal domestique, il recevait le blème de l'opinion publique, si sévère dans les premiers siècles de Rome; et le Censeur, en le frappant d’infamie, lui infligeait une peine redoutée.

Grâce aux mœurs sévères et aux vertus austères des citoyens, grâce au contrôle sérieux et continu des Censeurs, grâce aussi au sentiment de leur responsabilité dont étaient pénétrés les chefs de famille et qui éloignait le caprice, la répudiation fut rare à l’origine.

On en usa toujours cependant ; et le divorce fameux de Carvilius Ruga, au début du vi siècle de Rome, le

premier pour quelques auteurs anciens, ne fut que l’un de ceux dont on parla le plus : c’élait peut-être le premier où la répudiation fût fondée sur la stérilité de l'épouse, alors que la plupart du temps la cause en était dans une faute grave de la femme coupable et justement renvoyée.

Mais à côté de l’ancienne forme du mariage cum manu, s'était bientôt développé le mariage sine manu, dans lequel la femme ne tombait pas sous la puissance de son mari. Celui-ci avait toujours à compter avec une autre personnalité juridique : soit celle de sa femme, lorsqu'elle était sui juris, c’est-à-dire libre de toute puissance, soit celle du père de la femme, lorsqu'elle était restée dans les liens de sa propre famille. Et de même que ce dernier avait, en vertu de sa patria potes- {as, le droit de la retirer à son mari, de même la femme, quand elle devenait sui juris, avait le droit de rompre le mariage par la répudiation.

Cette faculté réciproque, les époux pouvaient l'exercer ensemble, d'accord pour rompre le mariage ; on avait alors le divorce par consentement mutuel (divortium communi consensu) qui fut toujours à Rome constamment pratiqué.

Ces deux formes de divorce, repudium et divortium communi consensu, répondaient à l’idée que les Romains se faisaient du mariage. L’affection conjugale et la volonté de rester unis étaient pour eux la base essentielle du mariage, et ils estimaient qu’il n'existe plus dès que cette affection et cette volonté ont disparu. La contrainte leur semblait plus immorale qu’une séparation, si peu justifiée qu’elle fût: toute stipulation, tout pacte res-

treignant la liberté du divorce étaient donc nuls de plein droit (1).

Une telle conception était singulièrement dangereuse à Rome, où la loi restait complètement étrangère à l’organisation de la famille (2).

Elle déterminait les conditions et les effets du mariage, mais se désintéressait de sa formation ou de sa dissolution: la célébration comme la rupture en étaient toutes privées.

C'était la conséquence de l’organisation patriarcale de la famille primitive et des pouvoirs absolus du père, seul maître de la persistance du lien conjugal (3).

Ce fut donc au temps où régnaient dans les familles des mœurs sévères et une discipline rigoureuse que le mariage mérita cette belle définition que les Romains nous ont laissée : « Nuptiæ sunt conjunctio maris et feminæ, consortium omnis vilæ, divini et humani juris communicalio » (4). Mais du jour où l'autorité du père de famille allait s’affaiblir et les mœurs se relâcher, on devait voir les plus terribles débordements que l’histoire d'aucun peuple ait jamais montrés.

Ce fut à la fin de la République, lorsque la Grèce jeta sur Rome son luxe, sa corruption, son scepticisme, que

cette décadence se produisit et que la répudiation se

(1) L. 2, Code, VIII, 39.

(2) Cuo. Op. cit., I, p. 156.

(3) Dans notre droit, au contraire, le mariage a une force obligatoire : la loi, qui le déclare en principe indissoluble, en assure le respect et, dans les cas où elle permet de le rompre, l'Etat surveille lui-même le divorce par l'intermédiaire de ses magistrats.

(4) L. 1, Dig. xx, 2.

multiplia avec une rapidité effrayante : l’austère Caton répudie son épouse Marcia, alors enceinte, pour Ja céder à son ami Hortensius, et la reprend à la mort de ce dernier (1).

Cicéron, déjà grand-père, congédie Térentia pour épouser une jeune fille dont la grosse dot lui sert à payer ses dettes (2). Sylla, donnant une fête en l’honneur d'Hercule, se hâte de répudier sa cinquième femme, tombée subitement malade, de crainte que les apprêls d’une pompe funèbre ne vinssent troubler la joie générale (3).

Aussi trouva-t’on bien digne de passer à la postérité la vertu merveilleuse de cette femme dont l’épitaphe était ainsi conçue :

Conjugi piæ, inclilæ, univireæ.

Gloire à la pieuse épouse qui n’eut qu'un mari!

Le divorce se montra comme un tel fléau, qu'Auguste, qui en avait profité pour lui-même, sentit cependant, comme empereur, la nécessité de le contenir dans de justes bornes. Il promulgua les fameuses lois caducaires : la loi Julia de maritandis ordinibus, de l'an 736 de Rome, et la loi Pappia Poppæa, de l'an 762. Elles essayèrent d'abord d’entourer la répudiation d’une plus grande publicité. Jusqu'à Auguste, elle n’était soumise, à proprement parler, à aucune forme juridique. Le tribunal domestique élait tombé en désuétude, et il suffi-

(1) PLUTARQUE. Vie de Caton, 52.

(2) PLUTARQUE. Vie de Cicéron, 28.

(3) PLUTARQUE. Sylla.

sait d'une volonté clairement exprimée : le plus souvent c'étaient de simples paroles adressées par le répudiant

au répudié, dans le genre de celles que Plaute met dans la bouche de ses personnages :

Tuas res tibi habeto — Tuas res tibi agito (1).

Les époux pacifiques, au lieu d'aller au devant de l'orage et de se dire en face les paroles de répudiation, jugeaient plus prudent de charger de cette mission ingrate un affranchi, porteur d’une lettre. Ce fut ce cérémonial que reprit Auguste : il exigea que la volonté de répudier füt exprimée soit oralement soit dans un libellus, transmis à l’autre époux, en présence de sept témoins, par un affranchi qui brisait les tablettes du mariage (2).

Auguste, qui voulait remettre le mariage en honneur, pouvait ainsi, en rendant la répudiation certaine, punir l'adultère et frapper les célibataires de peines pécuniaires.

Il créa un judicium de moribus, action pénale fondée sur l’injure, dirigé contre l'époux qui donnait lieu au divorce par ses mauvaises mœurs: la femme perdait une partie de sa dot; le mari était tenu de rendre la dot dans des délais rigoureux (3).

Malgré tout, les lois caducaires échouèrent et elles

(1) PzauTE. Amphitryon. Acte 5, 2 v. 47.

(2) L. 9 pr. D. xx1v, 2. — CicÉRON. Verrès 11, 28, (3) UzPiEN. Fragm. VI, $ 12 et 15.

devaient falalement échouer, car des mœurs ou de la loi, qui offre le plus de résistance ?

Quid leges sine moribus Van proficiunt (1) ?

Elles avaient contre elles un courant impétueux qu'elles n'osèrent même pas affronter : au lieu de s’attaquer courageusement à la répudiation et d'en restreindre les causes, elles s'étaient bornées à en réglementer les formes et les effets.

Aussi l’immoralité profonde où le luxe oriental, la vie facile et le dégoût du travail avaient plongé les Romains, ne fit que redoubler. Pour la dignité du mariage, des peines frappaient les célibataires: elles ne réussirent qu'à le dégrader davantage : car pour y échapper, non seulement on se mariait à la légère, mais avant même de divorcer on s’assurait une nouvelle union. Pendant les trois premiers siècles de notre ère, ce fut le règne de la débauche et le triomphe de limmoralité. « Rome et l'Italie tombent, sous l'Empire, dit M. Marquardt (2), au plus bas échelon de la dégradation morale : la débauche impudemment élalée à la Cour et dans la haute société, la famille en lambeaux, le célibat en honneur, la prostitution triomphante..……. »

Les femmes, de leur côté, se livraient aux pires excès, faisant preuve de la même dépravation que les hommes. Aussi, divorce et répudiation, sont-ils plus fréquents que jamais.

(1) Horace. Odes. nr, 24.

(2) MaRQUARDT. La Vie privée des Romains. t. I p. 94 et 95.

Malheur à l'épouse qui vient à déplaire: « Va4'en, dit un mari à sa femme, dans Juvénal (1), va-t'en, tu te mouches trop ; j'en veux épouser une qui ait le nez sec ». Sénèque nous apprend que les femmes ne comptaient plus les années par le nombre des consuls, mais par le nombre de leurs maris (2).

Comme les lois caducaires, la philosophie antique avait senti le mal; mais en se renfermant dans le domaine de la spéculation, elle se condamnait ellemême à l'impuissance.

Chose digne de remarque : lorsqu’en 331, Constantin le premier Empereur chrétien réglementa le mariage, on ne le vil point accueillir le principe de l'Évangile sur l’indissolubilité. Il avait compris « que le monde temporel ne saurait être gouverné par les mêmes moyens qu’une société de spiritualistes dévoués » (3). Les princes de l'Église, eux-mêmes, « paraissaient disposés à faire provisoirement la part de la faiblesse contemporaine et à ne pas tirer encore toutes les conséquences des prohibitions de la loi chrétienne » (4). L'Église ne se sentait pas encore maitresse de la société civile.

Cependant, à partir de 331, la répudiation sera réglementée d’une façon plus ou moins sévère par différentes constitutions. Constantin ne la permet que pour trois causes; Honorius et Théodose, en 421, l’autorisent pour dix; Valentinien, en 449, en accorde quatorze à chaque

(1) JUVÉNAL. Sat. VI, v. 144.

(2) SÉNÈQUE. De Benef. III, 16.

(3) TROPLONG. Influence du Christianisme sur le Droit civil des Romains. p. 218.

(4) Id. Ibid., p. 221.

époux. La sanction de l’inobservation de la loi n'était pas la nullité d’une répudiation injustifiée : elle consistait simplement en peines pécuniaires.

Justinien, dans les Novelles 122 et 127, refondit toute cette législation. Il établit six causes de répudialion propres à chaque époux et impliquant une faute du conjoint répudié : adultère, inconduite, voies de fait, attentat à la vie, etc. C'était le repudium ex justa causa ; l'époux coupable était encore frappé dans ses biens. H y avait aussi le divortium bona gratia où l'époux était répudié pour d’autres causes déterminées : impuissance, absence, vœu de chasteté, qui, excluant toute idée de faute, ne donnaient lieu à aucune peine. La répudiation était encore permise à celui qui voulait embrasser la vie religieuse. Enfin de lourdes peines pécuniaires frappaient ceux qui répudiaient malgré tout, sans motif (repudium sine ulla causa).

Quant au divorce par consentement mutuel, bien que très usité, il ne semble pas qu'il ait donné lieu aux mêmes abus que le repudium. I] était soumis à la publicité exigée par les lois caducaires : le libellus repudii élait rédigé en double et les époux y déclaraient leur volonté de divorcer d’un commun accord. C’élait la missio repudit tam viri quam mulieris dont parle une constitution d’Anastase (1).

Un des avantages de cette forme de divorce, c’est que les époux n'avaient à craindre ni peines pécuniaires ni

obstacles à la liberté de se remarier. La convention des

(1) L. 9 Code V. 17.

parties réglait les effets de leur séparation volontaire (1) : la femme, ordinairement, reprenait sa dot et le mari gardait la donatio propter nuptias. La question des enfants ne se posait naturellement pas : ils restaient toujours dans la famille de leur père.

Cependant Justinien, dans les Novelles 117, chap. 10 et134, chap. 11, restreignit le divorce par consentement mutuel au seul cas où les époux feraient ensuite vœu de chasteté, et il punit un nouveau mariage de la confiscation des biens. La mesure dut être rapportée par Justin If, successeur de Justinien (Novelle 140) : ce qui prouve à quel point le divorce par consentement mutuel devait être ancré dans les mœurs.

En somme, si le divorce fut à Rome la cause de nombreux désordres privés, ce ne fut guère que dans cette période de transition où à l’autorité absolue du père de famille affaiblie et chancelante, se substitua l'autorité de l'État. Cette intervention, timide au début, dans les lois caducaires, se précise et s’affermit peu à peu; et l'on peut voir au Bas-Embpire la répudiation à peu près canalisée et réduite à de justes causes. Sans doute, en droit, l’ancien pouvoir du paterfamilias de répudier selon sa libre volonté subsiste encore; mais cette liberté n'est-elle pas pratiquement réduite, puisque toute répudiation injustifiée impose de lourds sacrifices pécuniaires ? Il suffisait aux Romains d’avoir le divorce par consentement mutuel, où les volontés des époux, contrôlées l’une par l’autre, offraient moins de prise à l’in-

constance ou au libertinage.

(1) Novelle 22, chap. 4.