CHAPITRE II
Le Moyer Age et l’Arcier Droit
Parler du divorce au moyen âge ou dans notre ancien droit, c’est dire les efforts de l'Eglise pour faire triompher l'indissolubilité du mariage. C’est une histoire que nous n'avons pas à faire; et nous devons rester étrangers aux luttes et aux transactions qui précédèrent la victoire.
Qu'il nous suffise de savoir qu’une controverse fameuse s’éleva sur la portée du principe de l’indissolubihté : les uns y trouvaient une exception dans l'Evangile de saint Mathieu admettant la répudiation en cas d’adultère ; d’autres la rejetaient avec l'Evangile de saint Marc et de saint Luc et finirent par triompher au Concile de Trente (1545-1563) qui affirma l’indissolubilité absolue du mariage. Jusque-là, comme le constate M. Legouvé (1), ce que l’on défendait sous le nom de divorce, on l’autorisait sous le nom d'annulation de mariage : témoin les Assises de Jérusalem qui reconnaissaient deux circonstances où le divorce était permis :
« Si un chevalier quitte son fief et se fait mahométan, le mariage est rompu et la femme peut se remarier un an et un jour après l’aposlasie de son mari. — Si l’un des deux conjoints devient lépreux ou tombe du haut mal, ou exhale une odeur fétide de la bouche ou du nez,
(1) E. LeGouvé. Histoire morale des femmes. p. 230.
l'Eglise, après examen; prononce le divorce, et le conjoint sain peut se remarier. »
L'Eglise cherchait peut-être ainsi, par des concessions, à rallier plus facilement à sa loi les peuples barbares dont les mœurs primitives s’accommodaient de la répudialion ou du divorce par consentement mutuel.
L'ancien droit celtique, longtemps en vigueur en Irlande et en Gaule, admettait avec le mariage temporaire, le divorce par consentement mutuel, sans aucune restriction (1).
Chez les Germains, la femme, achetée par le mari et devenue sa propriété, pouvait être arbitrairement répudiée.
La Lex Burgondionum (Tit. 21, c. 1) admet le consentement mutuel.
Dans les recueils de formules de l’époque franque, on trouve plusieurs exemples de libellus repudii, presque tous relatifs au divorce par consentement mutuel. Comme les chartes élaient rédigées en ce temps par des clercs, il est permis de croire que l'Eglise dut tolérer longtemps ce divorce.
Voici un modèle de ces actes de divorce (2): tous sont,
du reste, rédigés en termes analogues :
« Dum inter illo et conjugi sua illa non caritas secundum Deo, sed discordia regnat inter illos, et ab hoc pariter conversare minime possunt, placuit utriusque voluntas ut de hac consortio severare deberent, quod ita et fecerunt. Propterea has epistolas inter se uno tenore
(1) D’ArBots DE JUBAINVILLE. Etudes sur le Droit cellique. Le Senchus Môr. p. 30.
(2) DE Rozière, Recueil général des formules usitées dans l'empire des Francs, n° 112. Voir aussi les formules 110, 111 et 113.
conscriptas feri et adfirmare decreverunt, aut unusquisque ex ipsis, sive ad servitium Dei in monasterio aut copolare matrimonium sociare voluerit, licentiam habeat, et nulla requisitione et hoc de parte promissa nihil habere non debeat..……. »
La discorde ayant remplacé l’affeclion chez les deux époux, ils décident d’un commun accord de divorcer. Chacun reprend sa pleine liberté, pourra se remarier ou entrer au couvent. Venait ensuite la stipulation d’une clause pénale pour le cas où l’un des deux époux contreviendrait à la convention.
L'histoire nous donne plusieurs exemples célèbres de répudiation :
Charles Martel renvoie Gertrude pour épouser Alpaïde ; Charlemagne congédie Berthe aux grands pieds.
En 1184, Philippe-Auguste répudie la pieuse Ingeburge. Le pape Innocent prend la défense de la malheureuse reine ; après une lutte de quinze années, il ne craint pas, pour assurer le triomphe de l'Eglise, de jeter l’interdit sur toute la France. Arme terrible que l'excommunication, contre laquelle les rois eux-mêmes n’osaient résister.
La victoire fut assurée à l'Eglise lorsqu'elle réussit au xI° siècle à s'attribuer le droit exclusif de législation et de juridiction en matière matrimoniale et que le pouvoir séculier prêta main-forte à ses décisions. Le Concile de Trente, en affirmant à nouveau le dogme de l'indissolubilité, rendit absolue la prohibition du divorce. Désormais, seule la séparalion de corps (divortium quoad torum et mensam) était possible. Elle devait toujours être prononcée par les officialités. Elle avait lieu pour cause d’adultère de la femme, d'excès, sévices ou injures graves.
A côté de la séparation prononcée pour causes déterminées, il y avait la séparation par consentement muluel. L'un des époux pouvait, avec le consentement de l’autre, entrer dans les ordres ou faire vœu de chasteté.
L'existence, assez peu connue, de la séparation par consentement mutuel dans tout l’ancien droit, est attestée par M. Esmein (1).
Nousavons trouvé, pour corroborer son opinion, dans la Revue de Saintonge et d'Aunis (1* mai 1901, p. 182) la reproduction d’un acte authentique, passé en plein xvie siècle (le 5 mai 1646), « au bourg d’Arverd », pardevant M° Bechet, notayre royal, et constatant une séparalion par consentement mutuel entre Pierre Baron, conseiller du roi et lieulenant général en « l’'admiraullé de Xainctonge » et Judith Lalouhé, veuve de François Baudouyn, sieur de Brye.
Nous le reproduisons ci-dessous :
« Comme ainsy soit que dans le 9° febvrier 1644, M° Pierre Baron, conseiller du roy et lieutenant général en l’admiraulté de Xainctonge, et damoizelle Judict Lalouhé, vefve de Fransois Baudouyn, sieur de Brye, eussent passé contract de maryage, et incontinent après icelluv ledict sieur Baron heust pris le maniement des biens de ladite Lalouhe cet de ses enfants et d'iceux faire former à diverses personnes et autres actes et que lesdictz sieur Baron et damoïzelle Lalouhé ne dezirant avoir rien de commun, aings au contravre se voullant départir dudit contract de mariage, ont transigé en la forme quy s'ensuit. Pour ce estil qu'’aujourd’huy cinquiesme de may 1646, pardevant moy notayre royal soubzsigné et présantz les tesmoings bas nommés, ont esté prc-
(1) Esmeix. Le Mariage en Droit canonique. t. I p. 61, 95; 88 et 310 combinées. — Contra. ProupHox, Trailé sur l’État des personnes. t. I. p.533.
santz et personnellement establis en droict, ledict sieur Baron, demeurant en la ville de Marennes, d’unne part, et ladicte damoizelle, demeurant au lieu d’Avallon, parroisse d'Arverd d'autre [part]. Les quelz se sont vollontayrement et de leur bon gré départis dudit contract de mariage, sans que lesdictes parties entendent ny veuillent à l’advenir s’en prévalloir en façon quelconque, ny cohabiter ensemble. A quoy sieur Baron a rendu et faict remploy à ladicte damoizelle Lalouhé de tous les meubles, obligations et contractz de fermes par luy faictz des biens de ladicte Lalouhé pour se faire payer des prix d’icelles comme estant de son bien; et que s’il a d’autres papiers qui la consernent et seroient entre les mains et disposition dudict sieur Baron, il promet les rendre de bonne foy et pour les autres elle s’en empare et en dispoze comme bon luy semblera…
€ Au bourg d’Arverd, Présentz Me Estienne Blanchard, sieur Dubois, Pierre Trebuchet, marchand, demeurant audit bourg de La Tremblade, les jour et an susdicts. Ensemble en présence de Me Cosme Bechet, Charles Blanchard, Elizée Bechet, Me Samuel Giqueau et Jehan Devaulx, demeurans ausdicts bourgs d’Arverd et La Tremblade. — J. LALOUHÉ. BARON. DEvAuLx. C. BLANCHARD. E. BLANCHARD. GiquEau. E. BecHer. P. TREBUCHET. BECHET, notayre royal. »
Ainsi le consentement mutuel, vestige du divorce paien, était resté si vivace, que l'Eglise, faute de pouvoir l'anéantir, avait dù se borner à le corriger en le faisant servir à ses propres fins. Y élait-elle toujours parvenue ? C'est ce que l’on peut se demander en présence de cet acte qui constate la séparation des époux, sans mentionner qu’elle ait eu un but pieux. (1)
(1) I n’est pas douteux que cette séparation par consentement mutuel, si elle n’a pas eu un but pieux, était illicite. Nous croyons que l’usage de ces séparations amiables, pour être illicite, n’en était pas moins fréquent : il évitait à la femme les dures conséquences d’un jugement de séparation de corps rendu contre elle, qui l'aurait condamnée, selon la coutume, à être enfermée dans un monastère et à y vivre, rasée et voilée, jusqu’à la mort de son mari.
