CHAPITRE IV

La Restauratior du Divorce Loi du 27 Juillet 1884

Après la Révolution de 1830, comme après celle de 1848, il y eut des tentatives de restauration du divorce qui restèrent infructueuses (1).

I fallait, comme nous l'avons vu, la propagande infaügable et convaincue de M. Naquet pour dissiper les préventions qu'un demi-siècle avait accumulées sur le divorce. Trois propositions de loi furent nécessaires : toutes prévoyaient le divorce par consentement mutuel.

Le premier projet de M. Naquet, en date du 6 juin 1876, était de beaucoup le plus audacieux : il reprenait purement et simplement le système de la loi du 20 septembre 1792. Il ne fut jamais discuté.

Dans les deux autres, M. Naquet avait abandonné le divorce pour cause d’incompatibilité d'humeur, et se bornait à reprendre les dispositions du Code civil relaüves au consentement mutuel, à cela près qu'il supprimait les articles 276 et 277 : le premier, qui n'autorise cette forme de divorce qu'au bout de deux ans de mariage ; le second, qui l’interdit après vingt ans, ou quand la femme a atteint 45 ans.

Il ajoutait, en outre, aux causes déterminées prévues par le Code civil : l’aliénation mentale persistant pendant deux ans et plus, l'absence déclarée et les dissentiments

religieux survenus pendant le mariage.

(1) Propositions de loi de M. de Schænen, en 1830 ; de M. Bavoux, en 1832; de M. Crémieux, en 1848.

Le second projet, déposé le 21 mai 1878, pris en considération par la Chambre des Députés le 27 mai 1879, eut pour rapporteur M. Léon Renault qui, dans un rapport magistral, se montra favorable au divorce par consentement mutuel (1). Ardemment discuté dans les séances de Ja Chambre des 5, 7 et 8 février 1881, il fut finalement repoussé ce dernier jour, par 247 voix contre 216.

Le troisième projet, déposé le 11 novembre 1881, et à peu près semblable au précédent, eut pour rapporteur M. de Marcère. Discuté les 6 et 8 mai, les 12, 13, 15, 17 et 19 juin 1882, il était adopté intégralement par la Chambre, par 331 voix contre 138.

Le divorce par consentement mutuel n'avait pas été sans soulever les plus vives défiances. M. Durand le dénonçait, le 13 juin 1882, à la tribune de la Chambre : il permettrait aux époux de se quitter après une querelle sans gravité, à la suite d’un léger dissentiment ; il assurerait le triomphe de l’incompatibilité d'humeur et conduirait droit à l'union libre. M. Durand pensait en outre qu'il était anti-juridique qu’ « un engagement pris à la face de la société en faveur de l’enfant.…, qu’une convention qui est intervenue à trois puisse être rompue par le caprice où par la volonté de deux » (2).

Le rapporteur, M. de Marcère, soutenu par MM. L. Renault et Letellier, n'eut pas de peine à réfuter ces objections. Pour que la Commission persistât à proposer le divorce par consentement mutuel malgré l'échec de l’année précédente, ne fallait-il pas qu'elle fut convaincue

(1) Officiel du 31 janvier 1880. p. 1098 sq, et du 1er février. p. 1146 sq. (2) Officiel du 14 juin 1882 p. 900.

que cette forme de divorce n'était pas dangereuse ? N'avait-elle pas dû tenir compte des préoccupations d'ordre social qui agitaient tant ses adversaires sous la précédente législature et dont M. de Marcère se montrait aussi respectueux que personne ? « Lorsque les adversaires du divorce, disait-il dans son rapport (1), montrent que l'unité de la famille et l’indissolubilité de l'union conjugale sont le signe distinctif des civilisations avancées, ils ont raison. La civilisation n'est que le développement du droit naturel et l'institution du mariage se perfectionne à mesure que les applications de ce droit sont plus complètes. C’est ainsi que cette institution a pris de plus en plus le caractère de perpétuité qui est son essence.» Il s’inclinait pourtant en présence « des nécessités devant lesquelles l'absolu doit céder sous peine d’être absurde et odieux ».

Le divorce par consentement mutuel favoriserait-il l'inconstance des époux ? Non, disait M. de Marcère, car il ne faut pas le confondre avec l’incompatibilité d'humeur « qui, en effet, si elle était admise parmi les causes de dissolution du mariage, pourrait nous conduire au régime des unions libres. Il faut donc le redire: le consentement mutuel a été introduit comme une cause de divorce, précisément pour les cas où les motifs qui le rendent nécessaire sont les plus graves. Ce sont les cas où les époux ne pourraient, sans manquer à des devoirs d’'honneur ou de pudeur insurmontable, révéler les actes qui ont opéré leur désunion.

€ Dans la diversité des actions dont l’âme est capable,

(1) Officiel. Chambre. 1882. Annexes. p. 808 sq.

parmi les infirmités secrètes qui peuvent affliger la nature humaine, depuis l'impuissance jusqu'à la tentative de meurtre, l'esprit imagine ce que le secret de la vie domestique peut renfermer de tristesses ou d'horreurs. Le législateur devait envisager ces situations exceptionnelles et il a fait la part de ce qu'exigent l'intérêt social, la justice et la droite raison.

«Il y a des choses qu’on ne peut pas, il y en a qu'on ne doit pas dire. Les époux connaissent seuls les faits qui ont motivé dans leurs cœurs des ressentiments inexorables. Ils pourront obtenir le divorce par le consentement mutuel. Le danger, pour le législateur, était de se prêter, par un accommodement trop facile, à des passions sans cause, à des entrainements frivoles, à la mobilité des volontés capricieuses échappées à toute règle. Aussi a-til, pour ces cas exceptionnels, multiplié les garanties sociales par des formalités longues et difficiles à remplir. »

Qu'allait devenir le consentement mutuel au Sénat ?

La première Commission qui fut nommée avait une majorité hostile au divorce ; mais divers changements dans sa composition amenèrent l'égalité des voix. On choisit, par conciliation, un système mixte proposé par M. Eymard-Duvernay (1). Les partisans du divorce au Sénat décidèrent de l’amender dans le sens de leur

opinion : un amendement de M. Bernard proposait le

() M. Eymard-Duvernay distinguait le divorce de certaines ruptures du mariage s'imposant sans débat contradictoire, ainsi par suite d'absence déclarée où de condamnation à une peine perpétuelle ou infamante. ]1 n’admettait le divorce que pour les époux sans enfant et seulement pour cause d’adultère, d'abandon du domicile conjugal et d’attentat à la vie, à la santé ou à l'honneur de l’autre époux.

projet voté par la Chambre des Députés, moins le consentement mutuel; un autre de MM. Griffe, Salneuve et Labiche revenait purement et simplement au système du Code civil.

La lulte semblait indécise, bien que le rapporteur, M. Labiche, se fût montré favorable au divorce, lorsque le Gouvernement prit netlement parti pour le divorce pour causes déterminées tels que l’organise le Code civil, en excluant le consentement mutuel.

En présence de cette situation, les partisans du divorce, plutôt que de tout perdre, préférèrent céder sur un point; et le divorce par consentement mutuel fut sacrifié.

Les débats ne s'ouvrirent que le 26 mai 1884 : le 24 juin, le projet, qui était resté près de deux ans au Sénat, était enfin voté, non sans peine, par 153 voix contre 116.

La Chambre l’adoptait, sans le modifier, le 19 juillet par 355 voix contre 115.

La loi était promulguée le 27 juillet 1884.

Elle n'admettait le divorce que pour trois causes : adultère de l'un des époux — excès, sévices ou injures graves — condamnation à une peine afflictive ou infamante (Art. 230-232 du Code civil).

Enfin une séparation de corps ayant duré trois ans pouvait être convertie en divorce: mais elle ne l'était pas de droit ; les tribunaux avaient sur ce point toute liberté d'appréciation.

En rétablissant le divorce, le législateur soucieux d'adoucir les rigueurs parfois douloureuses du mariage, n'avait pas oublié cependant de veiller à la stabilité des familles. Si l'intérêt général est souvent opposé aux inté-

rêts individuels, il n’en est pas moins la résultante de tous ces intérêts ; et le gage du bon fonctionnement de la société ne réside-til pas dans leur juste et harmonieuse combinaison ?

Par le divorce, disait M. de Marcère, « sans laisser libre carrière aux passions et au libertinage, nous donnons aux personnes enchaînées par des liens intolérables un moyen de sortir d'un état aussi contraire à leurs droits personnels qu’au bon ordre véritable ».

Nous ne saurions mieux faire pour montrer toute la prudence des auteurs de la loi, toute la solidité des principes sur lesquels ils se sont reposés, que de citer un passage du rapport magistral de M. Léon Renault : « C'est, dit-il, l’indissolubilité du mariage dans la mesure où elle est compatible avec les défaillances de la nature humaine ; c’est la préservation des intérêts vrais des époux, des enfants nés de leur union, de la société elle-même intéressée au bon ordre des mariages qui ont été la constante préoccupation des collègues qui m'ont chargé de vous présenter ce rapport.

€ Ils ont entendu accomplir une tâche de conciliation et établir, entre la perpétuité idéale des unions conjugales affirmée plutôt qu'établie par le dogme catholique et leur solidité réalisable — seul objet que puisse se proposer le législateur moderne, — une sorte de terrain neutre où l'Etat dispose sans autre précaution que celle du bien public et où, cependant, les scrupules des consciences religieuses ne rencontrent aucune disposition qui les froisse ou les blesse.

€ Ils n’ont fait, en envisageant ainsi la solution que doit recevoir la question du divorce, que reprendre

l'œuvre du Conseil d'Etat de 1803, ratifiée par l’expérience accomplie en France de 1804 à 1816, justifiée par les faits réalisés et les résultats obtenus dans tous les pays de même race que la nôtre où le Code civil est demeuré intact, démontrée saine, efficace et moralisatrice par le spectacle qu'offrent toutes les grandes nations du monde, qui, ayant trouvé le divorce dans leurs institutions originaires, ont pris soin, non de l’abolir, mais de le réglementer avec sagesse, ne voyant en lui ni un mal ni un bien, mais le remède d'un mal auquel toute société a le devoir de parer. »

Les causes de divorce qu'établit la loi du 27 juillet 1884 sont de deux sortes : péremptoires et facultatives.

Les premières sont l’adultère et la condamnation à une peine afflictive et infamante. Elles entraînent nécessairement le divorce dès qu’elles sont prouvées.

Les secondes sont les excès, sévices ou injures graves, dont la détermination spéciale a été laissée par la loi aux tribunaux. Ceux-ci ont à apprécier si les faits qu'on leur présente sont suffisamment caractérisés pour constituer des excès, sévices ou injures graves et pour entrainer le divorce.

Nous avons à étudier, dans les limites de notre sujet, la façon dont la jurisprudence a entendu et appliqué la loi de 1884, à rechercher si elle s’en est strictement tenue aux prescriptions légales, ou si, au contraire, les dépassant dans leur esprit, elle n’a pas accueilli les tendances nouvelles favorables soit au divorce par consentement mutuel soit même au divorce par la volonté d’un seul.

Nous ne nous occuperons donc que des causes facultatives qui seules laissent place à une libre appréciation du juge, et spécialement de l'injure grave, la source la plus féconde des divorces.

I. — L’époux qui peut obtenir le divorce pour des faits étrangers à la vie conjugale et accomplis sans intention injurieuse à son égard, n’exerce-t'il pas vis-à-vis de son conjoint une sorte de répudiation ?

En est-il de même en cas de conversion de la séparation de corps en divorce prononcée à la requête de l'époux coupable ?

Les excès et sévices ne pouvaient donner lieu à une interprétation bien compliquée : ce sont tous les mauvais traitements matériels.

Quant à l'injure grave, la jurisprudence lui a donné la « valeur d’un principe susceptible d'applications indéfinies » (1); elle y a vu « tout ce qui est fait par l’un des époux contre l’autre en violation de leurs devoirs mutuels de respect et d'affection » (2). L'injure, telle qu'elle est comprise par la jurisprudence, mériterait donc, comme le dit M. Planiol, plutôt le nom de faute conjugale.

Cette notion extensive de l’injure se justifie fort bien lorsqu'il s’agit d'apprécier des faits relatifs à la vie conjugale des époux, tels que des procédés déloyaux ou blessants d’un époux envers l’autre ; ou encore des faits constituant la violation d’une des obligations que la loi inpose aux époux (abandon du domicile conjugal, refus du devoir conjugal, refus du mari de recevoir sa femme au domicile conjugal). Car on peut constater une faute d’un époux envers l’autre, l'intention d’atteindre le conjoint dans son honneur ou sa dignité.

Le doute apparait lorsqu'on cherche à faire rentrer dans la notion d’injure tout un groupe de faits qui, par eux-mêmes, excluent toute intention injurieuse d’un époux envers l’autre : ainsi les condamnations correctionnelles pour vol, abus de confiance, escroquerie, coups et blessures, etc. Voilà des faits qui se produisent dans la vie extra-conjugale, qui ne mettent en cause qu'un des époux dans ses rapports avec les tiers, et dont la cause déterminante n’a pour ainsi dire jamais été,

(1) PLaxtoL. Traité élémentaire de Droit civil, IT. p. 164, (2) Id. Ibid. p. 163.

chez leur auteur, l'intention de faire rejaillir sur son conjoint la honte qui le couvre lui-même.

Y a-lil injure grave ?

La jurisprudence l’a admis. Elle l'a admis, parce que dans la notion extensive qu’elle s’est faite de l’injure, elle a fait rentrer toutes les causes de divorce, même les causes péremptoires. La condamnation à ‘une peine afflictive et infamante a pu être considérée comme une injure à l'égard de l'époux innocent, flétri comme le coupable grâce à la solidarité d'honneur qui l’unissait à lui. La loi, dans le cas le plus grave, a voulu que le divorce fût nécessairement prononcé ; mais les tribunaux peuvent tenir compte de simples condamnations correctionnelles lorsque la honte en rejaillit sur l’innocent (1).

M. Glasson et M. Hitier (2) se sont demandés si la loi, en ne prévoyant comme cause de divorce dans l’article 232, en fait de condamnations, que les condamnations

(1) Ainsi le divorce a été prononcé à la suite de condamnations successives pour escroquerie, détournement, abus de confiance (Toulouse, 7 juillet 1886. D. 88, 2, 52) — de condamnations pour coups et blessures dirigés par l’un des époux contre sa mére (Trib. de Die, 10 nov. 1887. Gaz. Pal., 87, 2, 669) — condamnation pour abus de confiance (Toulouse, 31 décembre 1888. D. 90, 2, 104). Le Tribunal de la Seine a même assimilé à une condamnation correctionnelle l’éventualité d’une poursuite. (Trib. de la Seine, 2 juin 1890. Le Droit, 26 juin 1590.) Il y a eu quelques rares dissidences dans la jurisprudence. On peut citer, comme refusant de voir une injure grave dans les faits de vol, abus de confiance (Trib. de Villefranche, 2 août 1888. Gaz. Pal., 88, 2, 322.) (Trib. d'Auxerre, 10 juillet 1889. Le Droit, 2 août 1889.)

(2) GLassox. Les effets de la loi sur le divorce. Réforme Sociale, 1895. p. 861-879. — Hirier Le développement de la jurisprudence en matière de divorce depuis 1884. Annales de l’Université de Grenoble. 1894, p. 439-470 ; 1895, p. 39-127.

à une peine afflictive et infamante, n'avait pas entendu par là rejeter toutes les autres: ils ont appuyé cette induction sur les travaux préparatoires de la loi du 27 juillet 1884.

La Chambre des Députés avait admis en 1882 que le divorce pourrait être prononcé à la suite de la condamnation de l’un des époux pour vol, escroquerie, abus de Confiance, outrage public à la pudeur, excitation de mineurs à la débauche. Cette addition à l'article 231, qui ne prévoyait que les excès, sévices ou injures graves, avait paru nécessaire parce que «les excès, sévices, injures graves, disait M, Letellier à la séance du 8 mai 1882, ont trait à des faits personnels entre époux, à leurs rapports mutuels... ». M. Naquet ajoutait: « le vol, l'escroquerie, est-ce là une injure grave de l’un des époux vis-à-vis de l’autre ? Non, messieurs, ce n’est que par un abus d'interprétation que l’on pourrait considérer ces faits comme une injure grave ».

Le Sénat rejeta formellement cette disposition nouvelle; puis le projet, ainsi remanié, fut de nouveau soumis à la Chambre des Députés qui s’inclina devant le vote de la Chambre-Haute, ainsi que le texte actuel en fait foi (1).

Il semble donc que les simples délits ne puissent jamais autoriser le divorce.

(1) Il est vrai que M. Letellier, commentant en 1884, dans son rapport à la Chambre, les conséquences de la suppression faite par le Sénat, s’exprimait ainsi : « La solution du Sénat ne nous a cependant Pas paru sans remède. Nous demeurons convaincu que, dans l’immense majorité des cas, les tribunaux considéreront l’infamie du fait de l’un des époux comme une injure grave envers l’autre et prononceront le divorce. » ( Sirey 1884. Lois annotées. p. 659.)

El

Ilest vrai que, souvent, on pourra trouver les éléments constitutifs d’une injure grave non pas dans la condamnation elle-même, mais dans le fait qui la provoque : ainsi, par exemple, si un époux s’est rendu coupable d’attentat aux mœurs, d’outrage public à la pudeur, de proxénétisme. Il s’agit là de faits qui atteignent directement le conjoint dans son honneur et dans sa dignité d’époux ; le jugement ne sert qu'à en établir la preuve (1).

Mais peut-on en dire autant d’un vol, d’un abus de confiance? Où trouver la faute d’un époux envers l’autre, l'intention injurieuse? Sans doute un certain déshonneur retombe sur l’'innocent ; mais ne serait-ce pas faire de la solidarité du mariage un mot vide de sens s’il ne s’entendait plus du devoir qu'a chaque époux de suivre son conjoint dans la bonne comme dans la mauvaise fortune ? Celui qui peut échapper aux épreuves que cette solidarité lui impose n’exerce-L'il pas une sorte de répudiation à l'égard de l’autre époux qui n’a dans sa vie conjugale aucune faute à se reprocher ?

La séparation de corps peut, au bout de trois ans, être convertie en divorce à la demande de l’un ou de l’autre des époux. L'article 310 qui règle cette conversion laisse aux tribunaux un pouvoir souverain d'apprécia-

tion. D'où une jurisprudence à l’origine très divisée, qui

(1) Trib. de Saumur, 2 août 1862. D., 62, 3, 72. — Trib. de Liège, 15 déc. 1888. Gaz. Pal., 89, 1, 87. — Lyon, 26 juillet 1888. Gaz. Pal., 89, 1. Table p. 50.

a fini par se prononcer dans le sens d’une large appliplication de la loi.

On peut distinguer trois tendances différentes :

Une théorie assez en faveur au début et consacrée par un arrêt de la Cour de Cassation du 11 janvier 1887 (DeS7 y; 334) établissait une hiérarchie entre les causes de séparation et les causes de divorce. Celles-ci doivent être plus graves que les premières; et les tribunaux exercent leur pouvoir d'appréciation en distinguant « Les causes majeures qui entrainent le divorce » et peuvent, par conséquent, donner lieu à conversion, des « causes mineures dont l'effet se borne à la séparation » (1).

Cette conception avait le tort d’être contraire à l’article 306 qui donne les mêmes causes à la séparation et au divorce et de ne pouvoir s'appliquer qu'aux excès, sévices et injures graves : l’adultère et la condamnation à une peine afflictive et infamante étant des causes péremptoires qui ne sont pas susceptibles de plus ou de moins.

Un certain nombre de tribunaux adoptaient une seconde théorie : ils pensaient qu'il était immoral de voir un époux coupable se réclamer de ses torts pour obtenir la conversion, et ils ne la prononcçaient jamais que lorsqu'elle était réclamée par celui qui avait demandé la séparation : (Douai, 5 février 1885. — Cour de la Martinique, 21 février 1885. — Tribunal de la Seine, 19 novembre 1884 : dans Sirey 85, 2, 65).

(1) PLanioL. Revue critique. 1889. p. 551.

Il suffit de remarquer que cette doctrine est manifestement contraire à l’article 310.

La majorité de la jurisprudence s’est rangée sous le principe de l'utilité sociale (1) : le pouvoir d’appréciation des tribunaux consistera à rechercher l'éventualité possible d’une réconciliation. Si le tribunal la prévoit, il refusera la conversion pour permettre le rapprochement futur des époux. S'il n’y a plus d'espoir, il devra leur rendre, en prononçant le divorce, la liberté de contracter une nouvelle union. Dans l’un et l’autre cas, il aura décidé pour le mieux de l'intérêt social.

M. Hitier (2) montre que cette jurisprudence est conforme au vœu de la loi. La conversion, dit-il, « est basée sur l'impossibilité pour l'époux séparé, de demeurer plus longtemps dans une situation où il ne reste que les devoirs du mariage, où les droits ont disparu. Après trois ans de cette situation anormale, la loi autorise, bien plus, elle souhaite le retour des époux à une situation normale, qui est la reprise de la vie commune ou la rupture, complète cette fois, du mariage ».

Nous pensons aussi que cette jurisprudence satisfait pour le mieux l'intérêt social, tout en tenant compte, dans une juste mesure, des dispositions réciproques des époux.

Cependant, le 21 janvier 1886, une proposition de loi rendant la conversion obligatoire dans tous les cas pour

(1) Caen, 20 avril 1885: La Loi, 24 mai 1885. — Trib. de Troyes, 27 août 1884 ; Trib. de Mâcon, 25 novembre 18814 : S. 85, 2, 65. — Pau, 9 août 1886. D.87, 2, 204. — Douai, 21 janvier 1890, sous Req.,27 janvier 1891. D. 91,1, 461.

(2) Hirrier. Op. cit. 1895. p. 81.

les tribunaux, était déposée au Sénat par M. Naquet. Elle fut repoussée le 23 octobre 1886 (1

Cette proposition fut reprise à la Chambre par M. Julien, qui présenta un article 310 ainsi concu : « Tout jugement de séparation de corps, devenu définitif depuis trois ans au moins, sera converti en jugement de divorce si l'un des époux le demande. »

Adopté par la Chambre des Députés, en seconde délibération, le 21 juillet 1893 (2), le projet fut discuté au Sénat dans les séances des 16 et 23 novembre 1896; mais il ne fut adopté qu'avec des modifications : la conversion n'était obligatoire que lorsqu'elle était demandée par l'époux qui avait obtenu la séparation.

Devant cet échec, M. Julien proposa à la Chambre, dans la séance du 22 février 1897, de revenir au texte primitivement voté par elle (3). La question en est restée là. Le Journal Officiel du 13 juin 1902 (p. 1838) porte mention de la transmission à la Chambre de la proposition de loi modifiant l’article 310, adoptée par le Sénat avec modifications, les 16 et 23 novembre 1896. Mais la Chambre des Députés n’a pas encore eu à se prononcer.

Si la conversion obligatoire était établie dans notre loi, nous le regretterions, car elle méconnaitrait le résultat actuel de la jurisprudence. Il faut convenir cependant que la première proposition de 1886 était justement provoquée par les décisions nombreuses refusant

la conversion par cela seul qu'elle était demandée par

(1) Officiel. 1886. p. 1146-47.

(2) Officiel. du 22 juillet 1893. p. 2261.

(3) Officiel. Chambre. 1897. Annexes. p. 319 sq.

le coupable. Certes, il y a, au point de vue moral, quelque chose de choquant à voir un individu « demander à la justice de l’affranchir légalement des obligations et des devoirs du mariage, parce qu'il a commencé à les violer ». Mais vaut-il mieux imposer par force la plus sacrée de nos institutions comme un châtiment à celui qui en a détruit toute la dignité?

On a prétendu qu'’autoriser le défendeur au procès en séparation de corps à demander la conversion, serait revenir purement et simplement au divorce par la volonté d'un seul. L’époux coupable, disait M. Lucien Brun, au Sénat (1), « bénéficierait de sa faute pour obtenir le divorce dont son conjoint innocent et offensé ne veut pas ».

Nous croyons que l'assimilation n’est pas exacte.

En effet, l'objection serait fondée si l'époux victime voulait la continuation du mariage, avec l'intégralité de ses droits et de ses devoirs, alors que le coupable lui en imposerait la rupture. Mais ce n’est pas là l'hypothèse : il y à eu un jugement de séparation de corps intervenu à la requête de l’époux innocent, qui a voulu se soustraire aux obligations qu'impose la vie commune. Cela fait, peut-il imposer indéfiniment à son conjoint les privations du célibat? Non. Ce serait contraire à l'esprit général du Code civil. « Il ne serait pas juste, disait Treilhard dans son Exposé des Motifs, que l'époux qui a choisi, comme plus conforme à sa croyance, la voie de

la séparation, pût maintenir pour toujours l’autre époux,

(1) Séance du 23 juin 1884. Journal Officiel. Débats Parlementaires. Sénat. p. 1175 et 1176.

dont la croyance peut n'être pas la même, dans une interdiction absolue de contracter un second mariage. Cette liberté, que la Constitution garantit à tous, se trou- | verait ainsi violée dans la personne de l’un des deux époux. »

Tel est le vœu de la loi: il est juste et conforme à l'ordre publie (1). C’est sur lui qu'est fondé le principe de la conversion. La jurisprudence l’a si bien vu qu’elle ne prononce cette conversion, quand le coupable la réclame, que si sa demande ést fondée au point de vue moral : il serait mal venu, en effet, à demander à être relevé d'un célibat forcé, si le dérèglement de ses mœurs avait précisément été la cause de la séparation et avait continué par la suite.

L'époux innocent, délivré des tourments de la vie commune, ne peut donc refuser à l’autre le droit de se créer un foyer et de fonder une famille.

II. — La simulation des causes de divorce et le divorce par consertement mutuel dans la pratique.

A côté de ces raisons juridiques, il y eut, pour pousser au divorce, d’autres causes, purement de fait, mais non moins importantes: la rapidité avec laquelle les demandes sont jugées, et la facilité dont les époux disposent pour simuler des causes de divorce.

On avait affirmé, lors de la discussion de la loi de 1884,

que la jurisprudence se montrerait sévère pour l’admis-

(1) SaixT-Marc. De la conversion des jugements de séparation de corps en jugements de divorce. Revue crilique. 1885, (p. 120-134 et 229-239) p. 125.

Voir aussi: Massiazi. Examen doctrinal. Revue critique. 1886. p. 209 sq.

sion des demandes en divorce. L'expérience a montré qu'en général elle les avait, au contraire, très facilement accueillies. Il faut vider le rôle, pour ne pas entraver le cours de la justice ; et l'examen, dont les demandes sont l'objet, est souvent trop rapide et trop superficiel. C’est surtout pour Paris que la critique est fondée.

« Entrez, à Paris, dit M. Morizot-Thibault (1), à l’audience de la quatrième Chambre civile qui a la spécialité de dissoudre les mariages. Elle est encombrée d’affaires. On inscrit, par an, à son rôle 2.300 demandes en divorce ; et, comme elle connait des accidents, elle a encore à juger un nombre considérable d’affaires de ce chef. Il faut aller vite, L'enquête sur la demande en divorce a été faite et elle est rapportée à la barre. L'avocat du demandeur présente sa plaidoirie. Quand il s'agit d'un procès simple et ordinaire : « Inutile, maître, lui dit le président, d'entrer dans de longs détails. Lisez l'enquête; votre confrère nous donnera connaissance de la contre-enquête et le tribunal statuera. » Les lectures sont faites et les juges rendent, à l'instant même, leur sentence.

€ Lorsque le procès est engagé par la voie de l'assistance Judiciaire et que le défendeur fait défaut, c’est bien pire. 11 semblerait au premier abord qu’on dût prendre des précautions plus grandes puisque le défendeur n’est pas là pour exposer ses raisons. Au contraire ; on ne fait même pas d'enquête et le tribunal prononce sur le vu de

simples renseignements qui lui sont transmis par le

(1) MorizoT-THIBAULT, substitut au tribunal de la Seine, La femme et ie divorce. Réforme sociale. 1901, II. p. 195 à 216.

commissaire de police du quartier des conjoints » et qui ont été recueillis par de simples sergents de ville auprès des concierges du quartier.

Ces procédés expéditifs permettent à la justice de marcher à grands pas : on a prononcé quelquefois dans une seule audience de 150 à 200 divorces; un jour, on est même arrivé à dissoudre en quatre heures 294 mariages.

Par les facilités qu'elle offrait, la jurisprudence a contribué à l'accroissement des divorces, en favorisant les demandes faiblement justifiées et en poussant les époux à dissimuler sous les causes déterminées leur consentement mutuel.

La fraude était assez simple à imaginer: il suffit aux deux parties de s'entendre pour donner lieu à une cause de divorce prévue par la loi. L'abandon du domicile conjugal est, paraît-il, fréquemment employé. La femme se retire chez ses parents. Sommation du mari d’avoir à réintégrer le domicile conjugal. Refus formel de la femme, constaté par huissier. La cause de divorce est parfaite, et l'intention injurieuse étant présumée, le divorce est facilement obtenu.

Souvent, quelque vivacité de geste ou de langage, en présence de quelques témoins dont on s’est prudemment entouré, fournissent un appareil suffisant, Redoute-t'on l'issue du procès? Le défendeur n’a qu'à faire défaut. C'est une chose remarquable que dans un procès par défaut les juges sont toujours portés à accueillir plus facilement les conclusions du demandeur ; elles paraissent d'autant plus solides qu’il n’y a personne pour les discuter. Ainsi, contre toute apparence, dans un procès

par défaut, le consentement mutuel des époux se retrouvera au moins aussi fréquemment que dans une instance contradictoire où le défendeur présenterait une demande reconventionnelle.

En 1901, on prononça au Tribunal de la Seine 2421 divorces ; dont 1974 par défaut. Il y eut 139 demandes rejetées, dont 90 dans des instances contradictoires, et 44 seulement dans des instances par défaut.

Une des causes de divorce que l’on simule le plus volontiers, parce qu’elle est la plus sûre, c’est l’adultère: le mari s'y prête de bonne grâce. Pour lui éviter la peine de toute recherche, une agence s'était fondée, il y a quelques années, qui se chargeait de toute la mise en scène nécessaire en pareille occasion. Son existence fut révélée devant les tribunaux. Peut-être l'exemple n’a-til pas été perdu (1).

Ces fraudes sont inévitables et les tribunaux seront toujours impuissants à les déjouer. «Il dépendra tou- Jours des époux, dit M. Planiol (2), d'arriver (au consentement mutuel) par un commun accord : il suffira que lun donne à l’autre le droit d’agir par des fautes volontairement commises. Ce sera sans doute une pure comédie, mais qu'ils peuvent toujours jouer, s'ils ne croient pas leur liberté trop chèrement achetée au prix d'un scandale. »

Si l'existence d’une cause de divorce est établie, le

() Nous avons relevé récemment dans un grand journal quotidien l'annonce suivante : « Divorce en trois mois. Méthode nouvelle. Succès garanti. Assistance judiciaire... etc ».

(2) Pranior. Revue critique. 1887. p. 691.

tribunal doit en tenir compte. La connivence des époux ne peut être présumée; il faut la prouver (1). Mais quand les juges la soupçonnent, ils peuvent se montrer plus sévères, et, s'ils sont réduits à faire triompher malgré eux le consentement mutuel, ne pas le dépouiller tout au moins des quelques garanties de procédure dont la loi entoure le divorce pour causes déterminées.

En résumé, la jurisprudence encourt le reproche de s'être attribuée (un pouvoir souverain d'appréciation, non seulement pour décider si un fait est assez grave pour constituer une injure, mais même pour déterminer les éléments constitutifs de cette injure : c’est mettre l'arbitraire à la place de la loi » (2).

« C'est une théorie fort dangereuse, dit M. Hitier (3), et qui ne tend à rien moins qu’à bouleverser l’économie de la loi en substituant les causes de divorce indéterminées aux causes déterminées. C’est Ia raison pour laquelle il est impossible d'approuver la jurisprudence. Elle a eu le tort d'ajouter à la loi, et elle a abusé de l'absence de définition précise dans les textes relatifs à

l'injure ; de ce chef, elle a encouru une responsabilité en

(1) Dans le cas d'abandon du domicile conjugal par la femme, la quatrième Chambre du Tribunal de la Seine a prononcé le divorce, dans un jugement du 12 novembre 1902 qui contient les motifs suivants : « Attendu qu’il est bien possible que cette rupture de la vie commune ait été concertée entre les époux, soit que les causes légales ou les preuves leur aient manqué, soit qu’ils aient voulu abréger une instance toujours pénible et coûteuse ;

Attendu qu'un tel expédient, équivalant au consentement mutuel, était facile, que toutefois le tribunal n’a pas la preuve de cette fraude à la loi et qu'il ne peut pas l’affirmer sur de simples présomptions.. »

(2) GLasson. Réforme Sociale. 1895. II, p. 871.

(3) HiTiEr. Op. cit. 1895. p. 47.

multipliant les causes de divorce d’une façon inquiétante. »

Il n'est pas non plus sans intérêt de remarquer que cette Jurisprudence prétorienne aboutit dans l’applicaion d’une loi, en elle-même prudente et modérée, à des résultats presque semblables à ceux que donne en Suisse la loi fédérale du 24 décembre 1874. La jurisprudence française a fait de la notion d'injure, telle qu'elle l'a comprise, les succédanés des articles 45 et 47 de la loi fédérale. Comme en Suisse, le divorce est possible toutes les fois que « la vie commune est devenue incompatible avec la nature du mariage ». Cette identité d’interpréta- Lion apparaît nettement dans un arrêt de la Cour de Toulouse du 31 décembre 1888 (D. 90. 2. 104), qui prononçait la séparation de corps pour cause de condamnalion correctionnelle du mari pour abus de confiance. «On ne saurait admettre, disent les motifs, que les mauvais traitements du mari ou même des propos blessants pour la dignité de la femme, soient une cause de séparation, tandis qu’il n'y aurait pas cause de séparation dans une condamnation déshonorante... Lorsque, par la faule du mari, l'eslime n’est plus possible, la vie commune ne peut se continuer : une doctrine contraire détruirait la moralité du mariage. »

Si l’on jette un coup d’œil d'ensemble sur les législations des Etats civilisés, on voit que le consentement mutuel tient une place importante parmi les modes de dissolution du mariage : en Europe, de nombreux Etats l'admettent. En Amérique nous le verrons aussi s’in-

troduire dans plusieurs lois.

Quant au divorce par la volonté d’un seul sans cause déterminée, on peut dire, d’une façon générale, qu'il n'existe pas. Dans les Pays Musulmans, pourtant si différents des autres Etats européens par les mœurs et la civilisalion, la répudialion, établie au profit du mari, est, grâce à ses longs délais et à ses nombreuses formalités, d’une pratique plus difficile que le divorce par volonté unilatérale que préconisent MM. Margueritte (1).

En Bosnie et Herzégovine, le mari peut répudier sa femme s’il prouve qu'elle le vole, qu'elle vend à son insu un bien du patrimoine ; il suffit même qu'elle sente mauvais de la bouche(2) ; mais cela exclut toujours l’arbitraire, car si futile que soit le motif, il est prévu par la loi et faut-il encore qu'il existe.

(1) Voir sur le droit musulman une étude de M. Mandelstam, dans le Journal de Droit internalional privé. 1903. p. 95 sq.

(2) Grassox. Le Mariage civil et le Divorce. p. 430.

Nous nous occuperons donc uniquement du consentement mutuel; nous verrons cependant, chemin faisant, des législations qui accordent le divorce à la demande d'un seul des époux, avec une grande facilité et pour des causes plus ou moins déterminées (Suisse, Prusse, Autriche, Etats Scandinaves, certaines législations des Etats-Unis).

SECTION I Législatiors qui n’admettent pas le consertement

mutuel parmi leurs causes de divorce ou de séparation de corps.

A) Législatiors n’admettant que la séparation de corps pour causes détermirées

Dans les pays où le catholicisme est dominant, le divorce est exclu ; seule existe la séparation de corps.

Elle n’a lieu que pour causes déterminées dans la Principauté de Monaco, régie par le Code civil français de 1804, modifié par la loi du 8 mai 1816. De même, au Portugal, en Espagne, et dans un grand nombre des pays de l'Amérique du Sud où s’est développée l’influence espagnole ou portugaise : République Argentine, Uruguay, Chili, Pérou, Cosla-Rica (Code civil 1888 /1)).

B) Législations admettant le divorce et la séparation de corps ou le divorce seul — pour causes déterminées