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. garantie administrative. La Cour de Cassation et le Conseil d'Etat n'appliquaient ces dispositions de l’article 735 qu'aux dépositaires d’une portion de l'autorité gouvernementale, qui, agissant au nom du Gouvernement, sous sa direction médiate où immédiate, faisaient partie de la puissance publique » (1). Cette interprétation laissait de côté non seulement les membres des corps électifs, mais encore la presque totalité des militaires et tous les agents d'exécution.

Enfin, le bénéfice de l’article 735 ne pouvait être invoqué, par les agents publics, que pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions. Règle normale, puisque la garantie administrative avait pour but de protéger l’Administration et non les administrateurs (2).

Mais on admettait que le point de savoir si l'agent pris à partie, avait agi dans l'exercice de ses fonctions, ne pouvait jamais être tranché par les Tribunaux judiciaires. C'était une question préjudicielle dont ils ne pouvaient pas connaitre. Une solution différente, pensait-on, les eût amenés à exercer un contrôle sur la gestion des fonctionnaires. Il suffisait, dès lors, à l'agent poursuivi de soutenir que l’acte dont on lui faisait grief, était un acte de sa fonction pour que les Tribunaux judiciaires dussent se déclarer incompétents. Tout agent du Gouvernement pouvait faire jouer à son profit la garantie administrative (3).

C'était la porte ouverte à tous les arbitraires. La garantie administrative ne servit pas sans doute à couvrir les délits commis par les fonctionnaires, alors que ces délits ne possédaient aucun lien avec la fonction, mais elle étendit une ombre protectrice sur les illégalités ou les abus de droit que l'Administration jugeait excusables. Pratiquement on n'avait aucun recours contre l’agent coupable, si les supérieurs de cet agent estimaient que la faute n'avait pas nui à lAdministration. Le point de vue administratif — qui est souvent

r)<=Dueroo: Traités t. Hp. 536.

(2) Pau, 14 juillet 183r. Ancien Répertoire Dalloz. V° Mise en accusation des fonctionnaires, n° 160.

(3) Cass., 5 août 1823. V. FoucarrT, Eléments de Droit Publie,

2° édition, t. I, p. 155 et 156.

} le point de vue d’un intérêt particulier — se substituait au point de vue de la loi et du droit — qui est toujours le point de vue général. La jurisprudence des premières années de la Restauration est ici particulièrement intéressante et doit être résumée.

L'autorisation était toujours refusée lorsque le fonctionnaire avait exécuté l’ordre de ses supérieurs (1). C'était la règle de l'obéissance absolue, adoptée déjà sous l'Empire. On n'admettait pas qu'un agent obéissant pût être poursuivi, alors que son rôle est surtout d’obéir et de se conformer aux prescriptions reçues. On en tirait la conséquence que voici : l'Administration supérieure pouvait toujours couvrir ses subordonnés ; même s'ils n'avaient pas exécuté un ordre formel, l'autorisation de poursuivre ces fonctionnaires était refusée, si leurs supérieurs déclaraient qu'ils avaient agi conformément aux bonnes mœurs administratives. Ainsi, un garde forestier, accusé de malversations, ne fut pas inquiété parce que l'Administration des Eaux et Forêts déclara qu'il avait agi sur l'ordre des autorités auxquelles il était soumis (2). Le Conseil d'Etat estimait dans de pareilles hypothèses, que l'approbation donnée par les supérieurs suffisait à donner à l'acte un caractère administratif (3).

L'application de ces idées conduisait encore au refus systématique de l'autorisation, lorsque la demande était basée sur une «irrégularité administrative » (4), ou sur une simple négligence (5). Rien de plus naturel : dans un régime aussi centralisé, les irrégularités et les négligences ne devaient être sanctionnées que par des peines de nature disciplinaires. Les fautes légères constituaient pour l'Administration des affaires d'ordre intérieur. Les Tribunaux de droit commun ne devant jamais apprécier le fonctionnement des

(1) Ord. Conseil d'Etat, 24 décembre 1818, Bresset-la-Chaume ; 8 septembre 1819, Guillermain.

(2) Ord. Conseil d'Etat, 7 mai 1823, Martin.

(3) Ord. Conseil d'Etat, 17 novembre 1819, Cazeneuve contre Donadieu.

(4) Ord. Conseil d'Etat, 2 février 182r, Botte,

(5) Ord, Conseil d'Etat, 12 mai 1823, Ducantis,

services publics, comment donc auraient-ils pu sanctionner un fonctionnement défectueux ?

Que cette jurisprudence civile, criminelle et administrative, que cette manière nettement gouvernementale d'interpréter l’article 35 aient paru sans excuse au parti libéral, on ne saurait s'en élonner. La sévérité du Conseil d'Etat, l'extension donnée à la garantie administrative et qui avaitpeu à peu transformé un simple droit de regard en un véritable privilège de juridiction, peuvent avoir des raisons historiques. C'est dans l’histoire générale de l'Empire et de la Restauration qu'il faut aller chercher ces raisons. Des explications d’un tel ordre et les justifications qu’elles comportent sont rarement aperçues par les contemporains. Aussi la révolution de 1830 devait-elle poser à nouveau le problème de la responsabilité des agents de l'Etat. C'est au législateur qu'on allait donner la parole,

La Charte de 1830 avait promis « qu'il serait pourvu dans le plus bref délai possible par une loi nouvelle, à la responsabilité des Ministres et des autres agents du pouvoir ». Le problème s’affirmait donc comme un de ceux auxquels le nouveau Gouvernement porterait le plus d'attention. Peu de temps après la chute de la Branche aînée, un orateur parlementaire, de Tracy, croyait exprimer le sentiment général en disant que « l'article 75 avait été enseveli sous les pavés des barricades ». L'article 55 devait montrer plus de vigueur et résister à d’autres coups.

Pourtant la question fut portée à la tribune et retint l'attention des parlementaires, pendant les premières années du règne de Louis-Philippe. On essaya loyalement de se mettre d'accord et de réaliser une réforme qui était dans les vœux du plus grand nombre, Vains efforts, dont il ne reste aujourd'hui que de remarquables discours.

Un premier projet fut présenté en 1832 par Devaux. Devaux proposait d'introduire dans le droit administratif

üne distinction, dont on pouvait d’ailleurs trouver les origines dans la jurisprudence, entre les fonctionnaires administratifs et les fonctionnaires politiques. Les premiers seraient poursuivis librement devant les tribunaux de droit commun. Les seconds, agents directs du pouvoir central, tels que ministres, préfels ou maires, n'auraient pu être mis en jugement que devant la Cour Royale et après autorisation de leur supérieur hiérarchique.

Au premier examen, la solution pouvait paraître séduisante. Ne fallait-il pas féliciter Devaux d’avoir su découvrir un moyen terme entre le régime de l’article 75, dont on critiquait la généralité, et le régime de la libre poursuite, dont on redoutait les multiples inconvénients ?

En réalité, le projet Devaux prêtait le flanc à la critique. La distinction entre fonctionnaires politiques et fonctionnaires administratifs manquait de fondement rationnel et logique. Tout fonctionnaire est un agent de l’'Administration. Tout fonctionnaire est de même, un agent politique, si l’on veut dire par là qu’il dépend du Gouvernement et doit conformer son action aux directives qu'il reçoit de ce Gouvernement. Aucun fonctionnaire enfin ne doit s'inspirer de mobiles politiques, si l'on prend ce terme dans ce sens ordinaire el d’ailleurs détestable. Cela est vrai par définition, du ministre aussi bien que du plus insignifiant des agents publics.

En outre, la solution proposée par Devaux manquait de mesure. Elle aboutissait à une différence de régime injustifiée entre les deux ordres de fonctionnaires qu'elle distinguait. Pour les uns, le droit commun dans loute sa rigueur : pour les autres, la garantie administrative dans tout son arbitraire. Sous prétexte de transaction, on choisissait deux solu- Lions extrêmes. Au lieu de les combiner, on appliquait chacune d'elles à un certain nombre de cas, sans que nul tempérament en vint atténuer le caractère excessif. En pratique, les fonctionnaires politiques auraient été irresponsables, Les agents administratifs au contraire n'auraient bénéficié d’aucune protection particulière ; ils seraient devenus les parents pauvres de l'Administration.