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Les défenseurs du projet firent vainement observer que la jurisprudence du Conseil d'Etat et de la Cour de Cassation avait elle-même fourni le germe de la distinction qu'ils proposaient de faire, en refusant aux simples agents d'exécution le bénéfice de l’article 75. Mais alors, s'il fallait entendre par « agents politiques » ceux que Fon appelait précédemment les «agents du Gouvernement », à quoi bon modifier la législation ? On eût seulement renforcé la garantie administrative. Ce n'était pas le but cherché, Ce n'était pas l'effort promis par la monarchie de juillet. La droite et la gauche s’unirent pour protester contre le projet Devaux.

Un projet gouvernemental succéda au projet Devaux. Barthe, garde des Sceaux, le déposa sur le bureau des Ghambres. Légèrement modifié par la Commission parlementaire, chargée de son étude, il vint à l’ordre du jour du 17 mars 1839. Sa discussion devait occuper la plupart des séances de la session parlementaire.

Aux termes du nouveau projet, aucun fonctionnaire ne pouvait être poursuivi devant les Tribunaux, sans une autorisation préalable. Mais la Cour Royale et non plus le Conseil d'Etat, était chargé de l'examen des autorisations demandées.

Ce système ne donnait satisfaction ni aux partisans de la garantie, ni à ses adversaires. La garantie n’a guère de raison d'exister si elle n’est pas administrative. De plus, ce système était en contradiction avec les principes du droit public. De tels défauts furent promptement aperçus, et le projet fut renvoyé, pour plus ample instruction, devant la Commission parlementaire.

La Commission parlementaire activa ses travaux. Quelques jours plus tard une nouvelle rédaction était présentée à la Chambre. Le soin d'autoriser les poursuites restait à l’Administration. Mais, enlevé au Conseil d'Etat, il passait au ministre. Le ministre pouvait couvrir le fonctionnaire, auteur de l’acte incriminé. S'il le faisait et que ce fonctionnaire fut un agent administratif, le ministre, et lui seul, pouvait alors être poursuivi devant la Chambre des Pairs. Si le fonctionnaire couvert par son ministre était un agent

politique, il devait comparaître, avec le ministre, devant les pairs assemblés.

L'idée élait originale ; le principe d’une responsabilité solidaire ou conjointe du chef de l'Administration pour l'acte d'un agent que l'Administration approuvait, pouvait paraître excellent. Son application eût été détestable, Le ministre eût été débordé, la Chambre des Pairs transformée en une Cour de justice presque permanente. La porte restait largement ouverte aux abus, puisque rien ne forçait Je ministre à répondre aux demandes d'autorisation. Enfin, une pareille procédure pouvait peut-être s'appliquer aux délits que la loi pénale réprime. EHe rendait Hlusoire toute responsabilité civile. Conçoit-on qu'un ministre soit traduit devant la Haute-Cour parce qu'un agent inférieur de lAdministration a Commis un délit eivil, sur l'ordre de ses supérieurs

Le projet Barthe suscita une exposition et une discussion minulieuses du problème de la responsabilité des fonctionnaires. Les plaintes que, depuis un quart de siècle, Ja garantie administrative avait suscitées, trouvèrent au Parlement d’éloquents interprètes : Odilon-Barrot, Dufaure, Goldbéry prirent part aux débats. La victoire semblait assurée à la thèse des libéraux.

Mais le principe, dont l'article 75 était l'application, avait pour Jai da faveur du Gouvernement. 11 trouva des défenseurs énergiques et non moins éloquents. On tomba promplement d'accord pour reconnaître que l’application du droit commun était indésirable. Le droit administratif est toujours un droit d'exception ; il importe d'assurer au personnel des services publics une protection efficace contre les poursuites intempestives des adiminisirés mécontents, {fl resta à trouver une autorité à qui l’on confierait le soin d'autoriser des poursuites.

Une intervention de Vivien fut ici décisive (1). De darges extraits du discours que Vivien prononça doivent être

(1) Séance des 25 et 26 mars 1835, Monileur des 26 et 27 mars.

cités. On n’a rien écrit ou dit de mieux depuis lors, en faveur de la garantie administrative.

« Qui est-ce qui peut, disait Vivien, apprécier le caractère des poursuites, les garanties nécessaires au fonctionnaire contre lequel les poursuites sont engagées ? NH me parait qu'évidemment c’est la seule autorité qui appartient au même ordre d'idées qui est dans la même sphère d’attribution que l'individu qu'il s'agit de poursuivre... Et pourquoi cela ? Parce qu'il faut que le pouvoir qui statue sur l’aulorisation à donner soit à même d'apprécier les circonstances qui peuvent faire accorder ou refuser cette autorisation ; il faut qu'il connaisse clairement l'ordre de fonctions auquel linculpé appartient, les droits et les devoirs de sa position, la nature des garanties qu'elle réclame, les circonstances dans lesquelles il se trouvait, les considérations qui s'élèvent pour et contre lui ; il faut qu'il soit à même de prononcer avec les lumières, les connaissances et l'intelligence nécessaires, un jugement aussi important ».

Vivien était ainsi conduit à la garantie administrative. Seule une autorité administrative pouvait posséder « les lumières, les connaissances et l'intelligence » (au sens latin du terme) qu'il réclamait. Quelle autre autorité eût possédé ces qualités ? Le Pouvoir judiciaire ? Vivien l’écartait en peu de mots : « D'abord, les magistrats de l’ordre judiciaire ne sont pas à même d'apprécier, comme Les administrateurs, loutes les circonstances de la position du fonctionnaire adninistratif. Mais, outre cette considération générale, y a des motifs particuliers, décisifs, pour que les Tribunaux ne sotent pas appelés à statuer sur cette nature d'autorisalion..…. Vous savez qu'une distinction a été établie depuis 1789 entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir administratif, cette distinetion a été tutélaire. Elle ne pourrait pas être méconnue sans danger pour les intérêts du Gouvernement, sans danger même pour la liberté publique. Si vous admettez que ces Tribunaux peuvent être appelés à statuer sur l'autorisation à donner pour des poursuites qui devraient être exercées contre des fonctionnaires de l'ordre administratif, par cela même, les. Tribunaux seraient appelés à se prononcer sur

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des actes administratifs et toute distinction entre les deux pouvoirs se trouverait, par là-même anéantie ».

L'oraleur démontrait facilement que le pouvoir politique ne pouvait davantage être chargé d'assurer les aulorisations de poursuivre les fonctionnaires : « Leur donnerezvous la garantie politique ? Mais ce serait, je n'hésite pas à le dire, une disposition très mauvaise, funeste. I ne faut pas qu'une garantie applicable à tous les actes d’administralion, à des actes journaliers qui ont un caractère grave el sérieux, prenne l'empreinte de toutes les passions qui peuvent se rattacher à l'exercice d’un pouvoir politique ».

C'était l'évidence même. Le pouvoir politique n’a pas l’impartialité nécessaire. En régime parlementaire, le pouvoir politique est le pouvoir d'un parti, s'exerçant bien souvent en faveur de ce parti et contre les autres partis. De plus, un système de garantie politique se fût heurté à des difficultés insurmontables de mise en œuvre.

La Chambre des députés adopta le projet de la Conimission. Elle lui fit subir pourtant une importante modificalion, proposée par Vivien. Le ministre, dans les trois mois de la demande, devait autoriser la poursuite ou couvrir son subordonné. En cas de silence, l’auteur de l’acte pouvait être librement poursuivi. Ainsi Parbitraire semblait écarté. Un acte délictueux ayant été commis, on pouvait toujours, sans aulorisation, poursuivre un administrateur. Le ministre pouvait simplement substituer sa propre responsabilité à la responsabilité du fonctionnaire auteur de Pacte. Assoupli par la jurisprudence, le système, bien qu'un peu compliqué, eût pu donner des résultats satisfaisants.

Mais la Chambre des Pairs ne vota jamais ce texte qui lui fut lransmis. Elle consacra trois séances à sa discussion. Puis il ne fut plus question de la responsabilité des fonctionnaires, sous la monarchie de juillet.

L'article 75 de la Constitution de l'An VIII continua de s'appliquer. L'opinion publique avait été calmée par les discussions auxquelles la garantie administrative avait donné lieu. On avait mieux saisi la raison d’être de l'autorisation

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préalable. On ne comprenait pas quel intérêt il pouvait ÿ avoir à substituer le ministre au Conseil d'Etat. On savait gré à la branche cadette des Bourbons d’avoir réalisé d’importantes réformes administratives en brisant la centralisalion, devenue inutile, par les lois du 21 mars 183r et du 19 juillet 1837 sur l’organisation commerciale, et du 10 mai 1535 sur l’organisation départementale.

Pourtant, on chercherait en vain plus de libéralisme dans les décisions du Conseil d'Etat ou les arrêts de la Cour de Cassation. Le 8 mai 1846, la Cour Suprême précisait sa manière de voir en disant « que l’article 55 de la constitution de l'An VIIT n'exigeait pas que les faits à raison desquels la poursuite devait être intentée aient lieu pour l’exercice de la fonction de l'agent ; que, s'il en élait ainsi, Farticle 75 resterait toujours sans application, puisque le droit de commettre un délit ne peut faire partie d'aucune fonction publique ; que l’article 735 voulait seulement que les faits soient.relatifs aux fonctions ». Aïnsi les Tribunaux et les Cours royales devaient surseoir à statuer dans tous les cas où le fait incriminé se rattachait par un lien quelconque à la fonction publique. On n'avait guère progressé dans le sens libéral.

Les auteurs approuvaient d’ailleurs entièrement cette interprétation de l’article 75 (1). Seul le parti libéral gardait dans son programme l’abrogation de la garantie administrative.

La Révolution de 1848 changea la forme du Gouvernement et modifia la Constitution (2). La deuxième République promit, comme la Monarchie de juillet, une législation nouvelle sur la responsabilité des fonctionnaires. Comme la Monarchie de juillet, la deuxième République devait ne

(1) Voyez notamment Foucart, Eléments de Droit public et administratif, 2° édition, t. IT, p. 134 et suiv., et surtout p. 156.

(2) Moniteur du 17 mars 1849.

pas aboutir. Une Commission fut nommée. Un projet fut élaboré et présenté au législateur, par Crémieux, le 18 février 1849 (x). Ce projet, en réalité, prévoyait peu de changements au système de l’article 75 dont l'essentiel était gardé. Toute poursuite intentée contre un agent public, pour fait accompli dans l'exercice de ses fonctions était soumis à la nécessité d'une autorisation préalable, Le Conseil d'Etat statuait sur les demandes avant pour objet la mise en accusation des fonclionnaires supérieurs. Le Conseil de Préfecture examinait les demandes tendant au jugement des agents inférieurs. Ges autorisations, d'ailleurs, n'étaient exigées que lorsque la poursuite avait pour fondement un fait de la fonction. Mais on se gardait bien de définir ce qu'il fallait entendre par l'expression « fait de Ja fonction ». Enfin, on déclarait que l'agent serait responsable civilement des actes illégaux, accomplis sur l’ordre de ses supérieurs.

La deuxième République ne se montrait guère libérale. Le projet ne fut pas voté. :

L'Empire vint remplacer la République éphémère, et les Tribunaux et les Cours continuèrent d'appliquer l'articlés).

Cependant, la jurisprudence accomplissait son œuvre de lente réforme. Les textes qui résistent victorieusement aux disputes des assemblées politiques cèdent toujours aux

(1) La loi organique des 3-8 tmars 1849 sur le Conseil d'Etat déclarant (article 5) « que ce corps continuerait d'exercer les droits de conrôle et de surveillance que les lois antérieures lui avaient reconnus à l'égard de l'Administration. »

(2) Les décrets des 25 janvier-8 février 1852, qui abrogeaient la loi des 3 et 8 mars 1849 maintenait expressément toutes ces dispositions de lois et règlements antérieurs non contraires au présent décret, et, par là-même, l’article 75. Le décret des 30 janvier-13 février 1852 sur le Conseil d'Etat, énumère dans son articlé 13, parmi les affaires qui doivent être portées à l’Assemblée générale, l'autorisation des poursuiles contre les agents du Gouvernement, V. D,, 1852, 4, 48.

forces prolongées de la coutume. L'évolution de la garantie administrative s'accomplissait, bien que gênée et contrariée par les Révolutions successives et les changements de régime, trop fréquents pour que pût normalement s’accomplir une œuvre qui demande avant tout du calme et de la stabilité.

Les Tribunaux avaient cédé à la tendance administrative au début du xix° siècle. La France avait alors surtout besoin d'autorité et de cette centralisation énergique par laquelle s'affermissent, s'organisent ou se réorganisent les grands Etats. Ces besoins devenus moins urgents, la jurisprudence allait se montrer plus libérale et moins administrative. Le même texte, le même article 95 allait être appliqué d’une manière plus souple. Pendant les deux premiers tiers du xix° siècle, toute modification dans le droit de poursuivre les fonctionnaires aura été coutumière.

C'est par un meilleur usage des droits appartenant aux Tribunaux judiciaires que l’évolution commença. Les Tribunaux poursuivirent tous ceux qui n'étaient pas des agents du Gouvernement. Ils furent bientôt amenés à poursuivre ces agents eux-mêmes lorsque leur qualité n'apparaissait pas dans l'acte incriminé.

Une importante distinction fut alors établie, que la jurisprudence antérieure ignorait et qui rendait possible mainte action que les Cours n’eussent auparavant jamais admises. Trois étapes peuvent être aperçues.

On commença par remarquer que certains fonctionnaires étaient rattachés à l'Etat par de nombreux liens. Un seul de ces liens les rendait agents du Gouvernement. Par exemple, un Maire est à la fois Maire et dépend à ce titre du pouvoir central dont il est un agent officiel de l’état civil, ou bien encore membre au Conseil de Fabrique. La Cour de Cassation déeida que le Maire, pris à partie en qualité d’officier de l'Etat Civil, ou comme membre du Conseil de Fabrique, pourrait être poursuivi sans autorisation (1). Ce fut une première élape.

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(1) Casserim, 1% août 1856: D,, bo, 5, 236. GCons.. d'Etat, 31 juillet 1883. Coignard ; D., 54, 5, 290, — 22 juin 1853. Loiseau ; D 54, 3, 589, -—-Tt4 avrib 1860. Jerry, D., 62, 3, 12.

On s'apérçut ensuite que les agents publics pouvaient accomplir, en se servant de l'autorité que leur conférait leur titre. des actes qui ne rentraient nullement dans l'exercice de leurs fonctions. Il avait suffi, jusqu'alors, que le fonetionnaire excipât de sa qualité d'agent du Gouvernement pour que le Tribunal dût surseoir à statuer jusqu'à autorisation du Conseil d'Etat. Par un arrêt du 15 avril 1858, la Cour Suprême décida qu'il appartenait aux autorités judiciaires d'examiner si l'acte incriminé était un acte de la fonction (1). Ce qui, pendant longtemps, avait été une prérogative de l'Administration, était attribué aux Tribunaux judiciaires. — Cette seconde étape marquait la suppression d’une cause importante d'abus.

Enfin, les dernières années de l'Empire virent l’achèvement de cette évolution. Les actes des fonctionnaires furent répartis en deux catégories. Certains actes se détachant nettement de la fonction reçurent le nom de fautes personnelles. Les Tribunaux se reconnurent compétents pour connaître de leurs conséquences. Nulle autorisation préalable n'était nécessaire — l’article 75 ne s'appliquant qu'aux actes relatifs à la fonction — ceux que l’on devait appeler, quelques années plus lard « les faits de service ». Un arrêt célèbre, rendu par la Cour de Cassation en 1864, dans l’affaire Cheronnet, consacra une thèse qui devait dominer les décisions ultérieures des Tribunaux au point de devenir la caractéristique de notre conception française de la responsabilité civile des fonctionnaires (2). f

À la fin du second Empire, l’article 75 de la constitution de l'An VIIT était donc appliqué de la manière suivante : les fautes commises par les agents inférieurs de l'Administration pouvaient toujours être poursuivies devant les Tribunaux. Pour ces agents, le droit commun s’appliquait seul. Les agents du Gouvernement étaient protégés dans certains cas. Leurs fautes personnelles étaient soumises au droit com-

(1) Cass. Crim., 15 avril 1853 ; D., 58, 1, 295. Dijon, », 6 jan- Vier T809:0D.-100 12,287.

(2) Cass., 31 mars 1864, S., 64, 1, 268.

mun ; on pouvait librement les poursuivre, à raison de ces fautes devant les Tribunaux de l’ordre judiciaire. Leurs fautes de service ne pouvaient, au contraire, être déférées à la Justice, qu'après autorisation donnée par le Conseil d'Etat. Il faut ajouter, pour compléter ce rapide aperçu, qu’une autorisation était toujours nécessaire, si l'agent prouvait avoir exécuté un ordre de l'autorité supérieure (1). Jamais un acte d'obéissance, fût-il délictueux, ne pouvait être tenu pour une faute personnelle.

On voit quels progrès importants la jurisprudence avait réalisé, en une matière où les assemblées politiques avaient si complètement échoué.

Lorsqu'on demandait l'autorisation de poursuivre, le Conseil d'Etat se montrait fort peu libéral. Presque toujours l'agent du Gouvernement était couvert. Plusieurs statistiques ont été publiées, qui montrent combien peu d’autorisations furent accordées sous l'Empire. Entre 1852 et 1864 (date de l'arrêt de Cheronnet), sur 264 demandes soumises au Conseil, 34 seulement furent accueillies favorablement. Pendant la même période, sur 24 demandes d'autorisation de poursuivre en matière électorale, on en accorda une seule (2).

Le système de l’article 75 avait donc été amendé par la jurisprudence. Maïs, dans la mesure où il accordait au Conseil d'Etat le droit de statuer sur les poursuites, il restait critiquable et défectueux. Il était un procédé d’administration plus qu’une procédure destinée à permettre une exacte distribution des responsabilités de tout ordre. Le Conseil d'Etat refusait systématiquement d'autoriser des poursuites contre le fonctionnaire dont les supérieurs approuvaient la conduite, soit parce que cette conduite était conforme aux ordres donnés, soit parce qu'elle leur paraissait inspirée par un souci de bonne gestion, soit enfin parce que l'intérêt supé-

(1) Cass., 31 mars 1864, S., 64, 1, 268. Le

(2) Voyez ces statistiques dans Beouer, Réperloire, V° Fonction: naires, Ancien Répertoire Dalloz, V° Mise en jugement des Fonctionnaires, — Ducroca, op. cit, et Aucoc, op. cit.

trot rieur de l'Administration leur faisait désirer l'abandon des poursuites. Le Conseil d'Etat, organe du Gouvernement, utilisait les pouvoirs que lui conférait la constitution de l'An VIII au mieux des intérêts du Gouvernement. Quoi de plus naturel si l’on songe à son rôle, à sa composition, à l'influence qu'exerçait sur lui le Chef de l'Etat et à l'esprit qui animail son activité Lout entière ?

Le droit des citoyens d’être indemnisés des dommages que pouvaient leur causer les fautes des agents publics était donc imparfait. Théoriquement, on reconnaissait ce droit. Mais on le soumettait à une aulorisalion accordée ou refusée pour des motifs qui n'avaient rien, le plus souvent, de juridique. On leur imposait une certaine procédure, pour atteindre à la réalisation de leur droit à réparation. Mais, par un détour singulier, cette procédure permettait aux intérêts politiques de venir empêcher cette réalisation. Conséquence bien rigoureuse, en un temps où l'irresponsabilité de la puissance publique était entière.

Il faut pourtant ne pas pousser trop loin ces critiques. On a souvent exagéré les défauts de la garantie administrative. Qu'on se garde d'oublier qu'un petit nombre seulement de fonctionnaires pouvait invoquer le bénéfice de l’article 95. : Sans doute, ces fonctionnaires étaient les principaux ; sans doute encore, par leur situation ils étaient appelés plus que d’autres à courir le risque de causer un dommage aux administrés ou à l'Etat. [ n’en reste pas moins exact que dans toute Administration, la plupart des agents étaient soumis au droit commun, et que dans certaines administrations fiscales, dont les rapports avec le public étaient les plus fréquents, tous les agents pouvaient être poursuivis sans limites et sans entraves. Qu'on se garde aussi d'oublier que, depuis 1864, l'autorisation de poursuivre n'était point exigée pour le cas de faute personnelle. Si l’on veut bien songer que, de nos jours, cinquante ans après la prétendue abolition par le législateur de la garantie administrative, on ne peut jamais poursuivre un fonctionnaire publie pour faute de service, on se demandera si labrogation de l’article 95 fut un progrès sur le

régime antérieur. La jurisprudence ne lui avait-elle pas enlevé presque toute sa nocivité ?

Ce que devait faire le Gouvernement de la Défense Nationale et ratifier la troisième République peut être comparé à ce qu'avait fait la Révolution et ratifié la première République. On voulut, sous prétexte de réforme et même de transformation, compléter et hâter l'œuvre de la coutume. On arriva seulement à retarder l’évolution qui se produisait et peut-être à la mal diriger. La coutume et la tradition juridique sont des forces profondes. Quand les hommes prétendent se passer d'elles, elles démentent bientôt leurs vains désirs. Les sages réformateurs les utilisent et même il les servent. Ce qui dure doit avoir quelque raison sérieuse pour durer ; il faut savoir s'en rendre compte. Le zèle des hommes de 1870 devait être aussi inutile que le zèle des hommes de 1789. Effort mal dirigé et qui s'emploie en pure perte, telle va nous apparaître la décision fameuse par laquelle on devait abroger l'article 55. À tous les révolutionnaires, il manque ce respect des traditions qui est une sagesse sociale, et l'intelligence des réalités politiques.