CHAPITRE III La suppression de la garantie administrative

I.— Le décret-loi du 19 septembre 1870. — L'œuvre du Gouvernement. Le décret-loi du 19 septembre 1870. La première interprétation du décret-loi. Le principe de la liberté des poursuites. Les exceptions.

IT. -— L'interprétation définitive du décret-loi de 1870. — L'arrêt Le Pelletier. Les principes de l'arrêt Le Pelletier. Les conséquences de ces principes. Critiques de l'arrêt Le Pelletier. Avantages de l'interprétation du Tribunal des Conflits.

III. -— La responsabilité des fonctionnaires depuis l'arrêt Le Pelletier. — [La responsabilité pénale. La responsabilité civile. L'aggravation de la garantie administrative. Les essais de réforme.

IV. — Conclusions. — Le maintien de la garantie administrative.

Pendant les deux premiers tiers du xix° siècle, un fort courant s'était donc dessiné en faveur de la liberté des poursuites intentées contre les fonctionnaires. La faveur des idées libérales, à la fin du second Empire, devait bientôt amener une réaction contre toute tendance autoritaire et centralisatrice. La question de la responsabilité des fonctionnaires se posait de nouveau à l'opinion publique.

Un des premiers actes du Gouvernement de la Défense Nationale fut d’abroger l’article 75 de la Constitution de l'An VITE Au lendemain de Sedan, les « Armées de l'Empereur » ayant été battues et la France envahie, le parti libéral s'empara du pouvoir et proclama la chute de l'Empire. Cette révolution politique, réalisée en présence de l'ennemi, devait avoir sa répercussion sur le problème auquel est consacrée cette étude,

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Il eût été logique que le nouveau Gouvernement s’occupât seulement de la défense du pays. Renverser les pouvoirs établis pendant une invasion est toujours une faute, l’autôrité ayant alors besoin d’être affermie et non pas combattue, soutenue et non pas discutée. Cette faute peut cependant trouver une excuse dans l’unique désir de substituer au Gouvernement d’un parti ou de la mouvante opinion publique, un Gouvernement qui sache imposer les décisions nécessaires et de mettre à la place d’un pouvoir hésitant et trop faible, un pouvoir énergique et mieux assuré.

Malgré son titre, le Gouvernement de la Défense Nationale n’eut pas cette unique préoccupation. Il s'efforça de réaliser les réformes inscrites au programme du parti libéral. Dans la mesure où ils se laissa absorber par cet effort, il fit donc œuvre de parti. Une telle œuvre est toujours dangereuse. Elle a peu de chances de durer. Quinze jours après la Révolution, Paris étant encore troublé et la France envahie, le nouveau Gouvernement réformait les lois relatives à la responsabilité des fonctionnaires. Il pensait, d’un trait de plume, aboutir sur ce point où s'étaient brisées les tentatives lovales de la Monarchie de juillet et de la deuxième République. Le 19 septembre, un décret fut rendu, dont il faut louer sans réserve la concision et la clarté, mais qui prouvait assurément plus de hardiesse que de connaissance

du droit. Ce décret est ainsi conçu :

« Article premier. — L'article 75 de la Constitution de « l'An VIIT est abrogé.

« Sont également abrogées toutes les dispositions des « lois générales ou spéciales ayant pour but d'entraver les « poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de « tous ordres.

« Article 2. — Il sera ultérieurement statué sur Îles « peines civiles qu'il peut y avoir lieu d'édicter dans l'inté- « rêt du pays, contre les particuliers qui auraient dirigé des « poursuites contre les fonctionnaires, »

Le décret du 19 septembre 1870 abrogeait donc les dispositions législatives antérieures, par lesquelles étaient

réglementées toutes les questions relatives à la reésponsabilité des fonctionnaires.

Par la force même des choses et l'impossibilité où l'on se trouvait de convoquer les représentants du pays, le Gouvernement de la Défense Nationale exerçait tous les pouvoirs. Le décret du 19 septembre est donc un décret-loi. Du point de vue juridique, l’abrogation de la garantie administrative n'est point douteuse.

L'opinion publique croit aisément en la vertu des lois et des formules. Elle accueillit favorablement la suppression d'un régime qui, pour elle, portait la marque de tendances auloritaires. Elle vit dans cette suppression l'heureux signe d'une époque plus libérale. Aussi le décret du 19 septembre, lorsqu'il fut soumis au contrôle de l’Assemblée Nationale, fut-il ratifié sans discussion (x).

Ce décret est aujourd'hui le seul texte qui se rapporte à la responsabilité des fonctionnaires. Il constitue la base de notre Droit français, en cette matière, Si, comme certains peuvent encore penser, tout le droit est contenu dans la loi écrite, c'est lui seul qui doit être appliqué et son étude doit fournir la solution de tous les conflits et de tous les problèmes qui peuvent s'élever, Si, comme nous sommes portés à le croire, la loi écrite n’est qu’un des éléments dont se compose le droit, il importe de préciser le sens de cette loi écrite afin de pouvoir la comparer au système appliqué par les Tribunaux, celte comparaison devant nous éclairer sur la part qu'a eue le législateur dans l'élaboration du droit. Dans l’une et l’autre opinion, il importe d’abord de mettre en évidence la portée du décret. )

On admet sans contestation que le législateur de 1830 a seulement voulu modifier le droit relatif aux agents de l'Administration. Le décret laisse subsister les garanties particulières dont bénéficient les membres du Parlement, les agents de l’ordre judiciaire et les ministres des cultes. Lorsqu'on dit que, depuis 1870, les poursuites exercées contre les

(1) Séance du 24 février 1877, Journal Officiel, 18 avril 1870,

en LL en fonctionnaires sont libres, il est donc entendu que l'on parle seulement des fonctionnaires de l'ordre administratif.

À première vue, celte interprétation surprend. Elle semble erronée où du moins contestable. N'est-ce pas restreindre, sans nulle raison valable, la portée d'une réforme que l'on à voulue générale, que d'en limiter les effets aux seuls agents de PAdministration ? N'est-ce pas là méconnaître les, termes de l'article 1°, $ », qui déclare abolies toutes les entraves mises jusqu'alors aux poursuites exercées contre « les fonctionnaires de tous ordres » ? À quoi bon le second paragraphe, si le décret de 1850 a seulement pour effet d'abroger la garantie administrative de l'article 95 ? Ce paragraphe devient inutile puisque cette abrogation est réalisée par le paragraphe 1°”, Or, il faut interpréter un texte « potius ut valeat ».

Malgré la force de cet argument littéral, la jurisprudence et la majorité des auteurs ne s’y sont pas arrêtés, On a préféré voir dans le paragraphe » une simple confirmation de la règle posée au premier paragraphe que de donner une {elle extension au décret. On attribue cette répétition à l'inadvertance du législateur et à la trop grande rapidité ‘avec laquelle il a conçu et libellé son texte.

Il semble, à dire vrai, probable que le législateur ait voulu faire entièrement disparaître le système de Pautorisation préalable et autoriser toutes les poursuites dirigées contre tous les fonctionnaires. Il ne distinguait pas entre les divers ordres d'agents publics. Si le décret était appliqué à la lettre, il faudrait, sans doute, déclarer que les magistrats judiciaires sont, depuis 1870, soumis au droit commun.

Mais d’autres soins ont tenu les juristes. Ils n'ont pas trouvé la pensée du législateur assez nettement formulée pour supprimer toute distinction entre les divers ordres de fonctionnaires. Ils ont ainsi limité le champ d'application du décret. Ceci n’est plus alors de l'interprétation juridique, mais de la construction juridique.

On a proclamé que la liberté des poursuites constituait lé droit commun, mais, a-t-on dit, à ce droit commun il existe un certain nombre d'exceptions,

La première de ces exceptions est facilement justifiable : elle concerne les Membres du Parlement, le Président de la République et les Ministres. Aucun de ces agents publics ne peut être librement poursuivi. I ne s'agit pas d’ailleurs ici d'interpréter le décret-loi de 1870. La garantie parlementaire et la garantie gouvernementale existent en vertu de nos lois constitutionnelles, c'est-à-dire de textes très postérieurs au 19 septembre 1870. On est alors en présence d’une dérogation régulière apportée au décret par le législateur.

La seconde exception est aujourd'hui sans intérêt. Elle se rapporte aux ministres des divers cultes reconnus. Pour des raisons nombreuses et de valeur très inégale, on a laissé ces ministres en dehors de la réforme réalisée par le Gouvernement de la Défense Nationale. On ne les a pas considérés comme des fonctionnaires. Is ont donc continué à jouir de la garantie qui résultait pour eux du recours comme d'abus, réglementé par la loi du 18 Germinal an X. La loi du 9 septembre 1905, sur la séparation des Eglises et de l'Etat, a fait disparaître cette exception. Les ministres des cultes antérieurement reconnus sont rentrés dans le droit commun. Ils sont de simples particuliers dont la responsabilité est mise en jeu dans les formes et suivant les règles du droit privé.

La troisième exception au principe de la liberté des poursuites pourrait donner lieu à de plus sérieuses difficultés. La jurisprudence et la doctrine admettent que les agents de l’ordre judiciaire ont conservé leurs privilèges. Leur responsabilité ne peut être mise en jeu que par la procédure de la prise à partie, et des poursuites criminelles ne peuvent être dirigées contre eux que dans les formes prescrites aux articles 479 et 483 du Code d’Instruction Criminelle.

Cette opinion est raisonnable. Elle est conforme aux nécessités de la justice. Il faut donner aux magistrats des prérogatives particulières. C'est par eux que se réalise le droit. Leur décision est présumée conforme à la justice ; en un sens, elle est le droit lui-même.

Mais il est évident que cette opinion, au point de vue

de l'interprétation littérale, est inadmissible, On a vainement fait preuve de la plus grande subtilité d'esprit ; on n’a pas démontré que le décret de 1870 était inapplicable aux magistrats de l’ordre judiciaire. La raison, le souci d’une bonne administration de la justice, la tradition ont ici prévalu sur la lettre du texte législatif. Si les magistrats sont des fonclionnaires et si l'interprète doit se borner à appliquer la loi, il faut dire que la garantie judiciaire est abolie, Car il n’est pas douteux que les magistrats soient des fonctionnaires, il n'est pas douteux non plus que le décret à prétendu supprimer toute entrave apportée aux poursuites dirigées contre les fonctionnaires. Il ne sert de rien de vouloir réaliser des réformes, il faut que ces réformes soient applicables, IT faut bien reconnaître que la jurisprudence a renoncé sur ce point à appliquer le décret. À quoi bon s’efforcer de justifier son opinion ? Il est sans grand intérêt de prendre parti sur une discussion close depuis longtemps. L'essentiel est de constaler que, pour des raisons bonnes ou mauvaises et, sans doute, très bonnes, le décret du 19 septembre 1850 n'a été appliqué qu'aux agents administratifs.

L'article > du décret-loi prévoyait des mesures destinées à faire équilibre à la liberté absolue des poursuites. Le nouveau régime devait être complété par une loi ultérieure. On devait prévoir des peines civiles, c’est-à-dire des dommages-intérêts, qui viendraient punir les auteurs de « poursuites téméraires ». Au système préventif de l'autorisation préalable devait succéder un système répressif. L'abus du droit de poursuite, son vain usage et son emploi inconsidéré auraient exposé le poursuivant à des poursuites qu'on jugeait « nécessaires » dans l'intérêt du pays » et de la paix publique.

L'idée était intéressante. Les auteurs du décret-loi avaient eu la vision d’un régime nouveau et cohérent ; ce régime n'aurait pas laissé sans contre-poids la liberté des poursuites. Il eût été une application intéressante par le législateur de la théorie juridique de l'abus du droit. C'était encore une manière de garantie adoptée en l'an VII. Le. mise en œuvre de ces principes eût d’ailleurs été délicate.

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Pour rester fidèle à notre conception des domimages-intérêls, il eût fallu que ces peines civiles ne puissent jamais dépasser le montant du tort causé. Or, lorsqu'il y a poursuites abusives, lorsqu'un jugement intervient qui proclame la parfaite régularité des actes accomplis par le fonctionnaire, qui l’absout entièrement, on ne voit guère le tort qu'il subit. On peut à la rigueur parler de préjudice moral, mais on sait que l'existence d'un préjudice moral n'était pas alors considéré comme une base possible de dommages-intérêts. D'autre part, on peut se demander si la crainte de se voir condamner à des peines civiles forcément faibles, eût été un frein suffisant aux poursuites injustifiées.

Pourtant il eut été désirable que la loi prévue par lartüicle 2 fut votée. On sait comment le droit anglais connaît el utilise un analogue procédé. Mais le législateur ne compléla jamais le système prévu par le décret. Peut-être la jurisprudence eüût-elle pu faire porter son effort sur ce point et s’efforcer de trouver dans lPabus du droit l’indispensable correctif de l'abolition de toute garantie administrative. Elle eût ainsi réalisé le vœu du législateur. Mais la jurisprudence de 1870 ne connaissait pas encore la théorie, d’ailleurs très controversée de l'abus du droit. Elle préféra s'attacher au principe de la séparation des pouvoirs pour construire une nouvelle garantie administrative et supprimer en pratique une réforme que le parti libéral pensait devoir être définitive.

Sous le régime du décret du 19 septembre 1870, la liberté des poursuites est donc entière. Chacun peut citer devant les tribunaux du droit commun les agents administratifs qui lui ont causé préjudice, tel est du moins le principe. On verra comment la jurisprudence allait bientôt reprendre la liberté accordée par le Gouvernement de la Défense Nationale. Mais tout d’abord, le décret fut appliqué de la manière la plus simple et la plus Hbérale.

La suppression de la garantie administrative posait à nouveau le problème de l'appréciation par les Tribunaux Judiciaires de la conduite des agents publies. Permettre aux tribunaux d'apprécier cette conduite c'était leur permettre

d'examiner la régularité des actes administratifs. On est responsable civilement des fautes que lon commet. Il n'y a Jamais de faute à appliquer la loi ou à agir dans la mesure de ses droits. Les Tribunaux chargés de réprimer les fautes des fonctionnaires devaient rechercher les éléments de ces fautes dans les actes incriminés. Il leur fallait examiner la régularité de ces actes. Sans doute, ils ne pourraient les annuler ou en prescrire la modification. Leur jugement serait sans influence sur la valeur juridique des actes, administratifs. Mais ils pourraient et devraient condamner leurs auteurs à la réparation du préjudice injustement causé.

Cette première opinion fut tout d'abord admise, On ne contestait pas qu'elle portât atteinte au principe de la séparation des autorités judiciaires et administratives. Mais cette atteinte était la conséquence du décret du 19 septembre. On ne pouvait pas l'éluder. Sans doute pouvait-on la critiquer, la regretter. Mais regrets et critiques devaient être sans influence sur les décisions des Cours et Tribunaux : il fallait les porter aux Chambres. D'ailleurs le Gouvernement de la Défense Nationale avait chargé une Commission spéciale d'étudier les moyens de supprimer la juridiction administrative. À lFunanimité, la Commission avait conclu à cette suppression. Comment dès lors s'étonner que le décret du 29 septembre ait accompli ce « premier pas » vers l’abolition du principe de la séparation des pouvoirs (1).

Aussi les premières décisions de jurisprudence furentelles unanimes à appliquer le décret de 1870 dans son sens le plus libéral. « L’abrogation de l’article 95, disait Monsieur l’Avocat-Général Reverchon, a porté une atteinte incontestable au principe de la séparation des pouvoirs. L'on ne peut guère supposer que ses auteurs ne l'aient pas signé en pleine connaissance de cause. Mais alors même qu'ils n'en auraient pas vu toute la gravité, l'autorité judiciaire n'a pas à le juger et elle doit, comme le Conseil d'Etat Pa déjà fait en des circonstances identiques, en assurer l’'exacte

(1) JacquELiN, Eléments du Contentieux Administratif, pe. 155.

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el sincère application ». Sur ces conclusions, la Chambre des Requêtes rendait, le 3 juin 1872, un arrêt où cetle manière de voir élait exprimée nettement: « Attendu que « Je décret du 19 septembre 18730 à nécessairement pour «effet d'appeler les Tribunaux à apprécier et à qualifier les « actes imputés aux agents du Gouvernement et qui don- « nent lieu à une réparation civile ; attendu que si Les Tribu- «€ naux saisis devaient surseoir à statuer sur le fond jusqu'à « ce que l'acte imputé ait été soumis à l’examen de l’auto- « rilé administrative, ce serait faire revivre sous une autre « forme, en faveur des agents de l'Administration, la garan- « Lie stipulée par l'article 75 de la Constitution de lan VII, « que le décret du 19 septembre 1870 a eu pour but de faire « entièrement disparaître (1) ».

La Commission provisoire faisant fonction de Conseil d'Etat avait, d’ailleurs, tracé la voie à la jurisprudence judiciaire. Le 7 mai 1871, elle avait refusé d'examiner l'acte d’un fonctionnaire qui lui était soumis. La Commission provisoire estimait donc aussi que le décret avait eu pour « but de faire entièrement disparaître » toute espèce de garantie administrative. Les Tribunaux saisis étaient compétents pour examiner la conduite de l'agent. Is pouvaient librement décider si, dans celte conduite, apparaissait quelque faute susceplible d'entraîner la mise en jeu de la responsabilité civile.

Une telle jurisprudence pouvait sembler définitive. Elle interprétait le décret de la manière qui semblait la plus naturelle et la plus conforme aux vœux de ses auteurs comme aussi aux formules qu'ils avaient employées,

Pourtant certains Tribunaux et quelques Cours d'Appel ne suivirent pas absolument la doctrine qui se dégageait des sentences rendues par la Cour Suprême. La tradition leur parut plus forte que les termes dont le législateur avait usé. Les Tribunaux et les Cours admirent que la dérogation apportée au principe de la séparation des pouvoirs devait

G)8., 72; 1, 385. En mème sens : Req., 25 janv. 73, S., 73, 1, 292 ; Req., 18 mars 1873 (Héraud). Cr., 25 janv. 93 et de nombreux arrêts de Cours d'Appel.

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être réduite au minimum. Ils estimèrent qu'il leur fallait se dessaisir chaque fois que le fonctionnaire cité devant eux prouvait qu'il avait accompli un acte se rattachant à l’exercice normal de ses fonctions ou excipait d'un ordre de ses supérieurs. Cette manière de raisonner était d’ailleurs assez logique. La responsabilité de l'agent ne peut être engagée qu'autant qu'il commet une faute qui puisse lui être imputée. Or, si l’agent exécute un ordre ou s’il exerce normalement sa fonction il ne commet pas de faute. Mais ces arrêls pourtant marquaient un grand respect pour la séparation des pouvoirs. À ce titre, ils se distinguent de l’ensemble de la Jurisprudence (71).

Ces décisions demeuraient isolées. Elles émanaient de Cours el Tribunaux encore soumis à l'influence des anciennes pratiques judiciaires. En général, on admettait que la règle de la séparation des pouvoirs était désormais sans effet sur la responsabilité des fonctionnaires.

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Ce fut sans doute pour appliquer la doctrine de la Cour Suprême que le 7 mai 1873 le Tribunal de Senlis se déclara compétent pour connaître d’une action dirigée contre Île Préfet de l'Oise et le Général qui avaient ordonné l'état de siège.

Le Préfet et le Général avaient ordonné irrégulièrement la saisie et l'interdiction de certains journaux: Ils furent actionnés en dommages-intérêts devant le Tribunal du Heu de la saisie.

Or, le 24 mai 1872 , avait été réorganisé le Tribunal des Conflits. Par cela même, le législateur refusait de donner suite au projet du Gouvernement de la Défense Nationale et d'abolir la juridiction administrative. L'existence d’un haut Tribunal chargé de juger les conflits suppose la séparation des pouvoirs dont il est la sanction.

(1) Chambéry, 20 janv. 93, D., 74, 2, 47. Tribunal de Versailles, 6 août 1873, D., 76, 3; 64. à