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L'Administration, dès les poursuites commencées, fit présenter un déclinatoire d’incompétence. S'appuyant sur la jurisprudence de la Cour de Cassation et visant le décretloi du 19 septembre 1870, le Tribunal se déclara compétent pour apprécier les fautes qu'avaient pu commettre le préfet elle général. Un arrêté de conflit fut pris aussitôt et l'affaire fut portée devant le Tribunal des Conflits. Ce fut la fameuse affaire Le Pelletier qui allait être le point de départ d'un droit entièrement nouveau. En effet, contrairement à toute prévision, le conflit fut validé. Ainsi on décidait que les Tribunaux judiciaires n'étaient pas loujours capables de statuer sur les actes accomplis par les fonctionnaires (+).

Les conséquences de larrêt Le Pelletier furent très importantes. Une réforme était réalisée, une garantie administralive renaissait.

Le Tribunal des Conflits interprétait le décret-loi de 18750 comime ayant simplement abrogé l’article 75 de la Constitution de l'An VIIT et comme n'ayant pas modifié le principe de la séparation des pouvoirs. Il n’était plus besoin de demander au Conseil d'Etat l'autorisation de poursuivre. Là s’arrêtait la réforme. Pas plus qu'avant le décret, les Tribunaux judiciaires ne pouvaient connaître de la régularité des actes administratifs. Is ne pouvaient donc apprécier la conduite des fonctionnaires lorsque ceux-ci avaient agi au titre d'agents publics. ;

Il en résultait que les Tribunaux civils devraient se déclarer incompétents lorsqu'on poursuivait devant eux un fonctionnaire pour acte de ses fonctions. Que s'ils ne le faisalent pas spontanément, un conflit serait élevé et le Tribunal organisé par la loi du 24 mai 1872 dirait qui d'eux ou de l'Administration avait raison. Les Tribunaux civils, en définitive, ne pourraient juger les agents de l'Etat qu'à raison des actes non fonctionnels qu'ils auraient accomplis. Ainsi reparaissait la distinction entre les fautes personnelles et les fautes de service. Les fautes de service ne pourraient Jamais faire l’objet d’une condamnation pécuniaire. Non

(1) Trib. Conflits, 30 Juillet 1873, Le Pelletier, S., TAPIE

sans doute parce que trop faibles pour motiver une condamnation, mais parce que, pour en connaître, il faudrait apprécier un acte administratif, appréciation qui, par sa nature, échappe au contentieux judiciaire. \

Cette doctrine faisait preuve d'une grande subtilité. Quels motifs pouvait invoquer le Tribunal des Conflits à l'appui de sa thèse ?

Avant 1870, faisait tout d'abord observer le Tribunal, il existait non pas une garantie mais bien deux garanties distinctes. Une première garantie était accordée par l'article 75 à tous les fonctionnaires. Elle avait pour principe des raisons politiques parmi lesquelles il faut citer, par-dessus tout, la nécessité d'interdire et d'empêcher les poursuites in justifiées ou abusives. Elle avait pour sanction la règle de l'autorisation préalable. Mais tout le système ne se bornait pas là. Une seconde garantie était accordée à lAdministration elle-même. Elle avait pour principe la séparation des pouvoirs et la nécessité juridique qui en résulte de soustraire à l'examen des Tribunaux judiciaires tout acte administratif. Elle avait pour sanction la faculté reconnue à l'Administration d'élever un conflit lorsqu'il Jui semblait que les Tribunaux allaient méconnaïitre la règle fondamentale de la séparation des pouvoirs.

Ceci posé, il est facile de comprendre le raisonnement auquel correspond l'arrêt Le Pelletier. Le décret du 19 septembre 1870 parle bien de l'abolition de Particle 75 et de toutes les dispositions légales ayant pour but d’entraver les poursuites contre les fonctionnaires. Il supprime la garantie des fonctionnaires. Mais où voit-on qu'il ail visé la garantie qui résulte pour l'Administration de la séparation des autorités judiciaires et administratives ? Le principe de la séparation des pouvoirs doit être conservé. Il est la base la plus ferme du droit public moderne. Nul texte ne permet de croire à sa disparition puisque le décret de 1870 peut parfaitement être appliqué tout en maintenant l'application intégrale de la séparations des pouvoirs. Ainsi dans tous les cas où les Tribunaux seraient appelés, même indirectement,

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à connaître d’un acte administratif, la procédure du conflit doit jouer.

Et si l'on avait fail observer aux rédacteurs de Farrêt Le Pelletier que le décret de 1870 semblait pourtant déclarer la suppression de tout ce qui peut entraver les libres poursuiles contre les fonctionnaires, ils auraient fait, sans doute, appel à un argument purement littéral. Le décret abroge toute mesure ayant pour but de gèner les poursuites ou de les interdire. La séparation des pouvoirs n'a pas ce but. Ce n'est pas afin de protéger les agents de lAdminis- Lralion qu'on à posé son principe. Elle répond à une pensée politique plus haute et plus générale, à un souci d'équilibre dont la question de la responsabilité des fonctionnaires n'est qu'une application. Elle peut bien avoir pour effet de mettre obstacle aux actions qu'on voudrait intenter ; elle n’a cerlainement pas cela pour but. Elle échappe donc à l'emprise du décret-loi.

Le Tribunal des Conflits voyait son opinion renforcée par des considérations tirées de sa propre existence. Il invoquait subsidiairement la loi de son organisation. En effet, quand bien même le principe de la séparation des pouvoirs eût été abrogé, ou du moins sérieusement ébranlé par le décret du 19 septembre 1870, ce principe eût été rétabli dans toute sa force première et dans son intégralité par la loi du 24 mai 1872. L'institution d’un Tribunal chargé de régler les” conflits ne se concevrait pas sous un régime qui laisserait aux Tribunaux judiciaires la latitude d'examiner et d'apprécier les actes administratifs.

Ainsi, pour le haut Tribunal, le décret de 1870 n'était pas appliqué correctement par les Tribunaux judiciaires: Sans doute, la poursuite des agents publics était devenue libre. Plus d'autorisation préalable, plus de garantie des fonctionnaires, plus de privilèges de juridiction accordés aux serviteurs de l'Etat. Mais le principe de la séparation des pouvoirs subsistait, il fallait continuer à l’observer.

Ces principes étant posés, quels allaient en être les effets ?

L'agent dont la conduite a causé un tort à un parti-

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culier peut toujours, en vertu de l'arrêt Le Pelletier, être poursuivi devant les Tribunaux de l'ordre judiciaire. Ces Tribunaux le jugent dans les formes et selon les règles du droit privé. Mais si le dommage dont on demande la réparation à été commis par un acte administratif accompli par l'agent poursuivi, le Tribunal devra se dessaisir. Il est incompétent « rationæ materiæ » pour connaître d’un pareil acte. Il ne peut donc juger l'agent puisque, pour le faire, il lui faudrait d’abord juger l'acte. Si le Tribunal ne se déclare pas de lui-même incompétent, l'Administration élève le conflit. Le Tribunal des Conflits doit alors prononcer sur le point de savoir si l'acte incriminé est un acte administratif. Il le fait en confirmant ou en annulant l'arrêt du préfet par lequel le Tribunal a été mis en mesure de se dessaisir. Ainsi est appliquée la règle de la séparation des pouvoirs.

On voit les conséquences de cette procédure. Qu'est-ce qu'un acte administratif ? C’est un acte accompli par un agent de l'Administration dans l’accomplissement de la tâche à lui confiée. En d’autres termes, c’est l’acte que l’on peut faire dans l'exercice de ses fonctions. Le conflit sera donc validé quand l'acte générateur du dommage sera un acte de la fonction. Sans qu'il soit nécessaire de préciser davantage des termes sur lesquels nous devrons revenir, on voit clairement que la distinction jadis faite entre les fau tes personnelles et les fautes de service renaissait de la façon la plus logique et la plus naturelle. La jurisprudence de l’arrêt Le Pelletier ne créait rien. Elle utilisait une théorie formée depuis quelque dix ans par la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat. Mais par la force même des choses, cette théorie allait prendre une grande envergure. Elle allait former le point délicat de tout le problème de la responsabilité des fonctionnaires. En somme, et c’est la conclusion de l’arrêt Le Pelletier, les Tribunaux judiciaires ne sont compétents que pour juger les fautes personnelles des agents publics. Les fautes de service leur échappent, non parce qu'elles ne sont pas assez graves pour servir de base à une condamnation pécuniaire, mais parce que ne se détachant pas de l'acte administratif auquel elles sont incorporées, ils n'en pour-

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raient connaître sans violer le principe de la séparation des pouvoirs. Il en résulte une impunité couvrant les fonctionnaires pour leurs fautes de service.

Désormais, tout l'effort de la jurisprudence allait se concentrer sur la distinction des fautes personnelles et des fautes de service. La Cour de Cassation, en effet, dut bien vite se rallier à la doctrine du Tribunal des Conflits. Elle ne pouvait pas plus lutter contre ce Tribunal que les Cours et Tribunaux ne pourraient lutter contre elle. À entreprendre cette lutte inégale, elle fût seulement parvenue à multiplier les conflits. Les arrêtés de conflits pris en première instance ou en appel auraient empêché toute cause où se trouvait mêlé un fonctionnaire publie de venir jusqu'à la Cour Suprème avant d’avoir passé par le Tribunal des Conflits. C’est, on le verra plus loin, en ce sens qu'une garantie administrative est rétablie. La jurisprudence judiciaire céda après quelques serupules dont la trace demeure dans la rédaction hésitante des premiers arrêts rendus après la décision de principe du Tribunal des Conflits (1).

L'unanimité est ainsi faite sur l'interprétation du décret-loi. IT reste à apprécier la valeur juridique et la portée pratique de cette interprétation restrictive. 5

Et d'abord, que faut-il penser, du point de vue juridique. de l'arrêt Le Pelletier et de la doctrine qu'il a consacrée P

IT paraît certain que le législateur de 1870 ait voulu supprimer toute espèce de garantie et scumettre les fonclionnaires au régime du droit commun. Ce n'est pas seulement l'article 95 de la Constitution de l'An VIII qui est abrogé mais encore «toutes les dispositions de lois générales ou spéciales ayant pour but d’entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires de tous ordres ». Quoi de plus général que celte rédaction ? Quoi de plus absolu ? Ce texte

(1) Dans les arrêts auxquels il est fait allusion, la Cour de Cassalion se rallie au système de la jurisprudence du Tribunal des Conflits

: Ds = s PSP PE à , Ü 4 * * 0 mais. sans proclamer d’une façon précise la doctrine à laquelle elle paraît ainsi se ranger d'assez mauvais gré. V. par exemple : Civ reJ., 3 août Q /, LE + me CS 2 \ ke ; £ Les :

1074, Giv, Cass,, 15 déc. x874 D} 16, 1, 289. Req., 8 février 1876

commande d’écarter toute disposition capable de gêner les Poursuites intentées contre les fonctionnaires. Or, il n'est pas douteux que la règle de la séparation des autorités judiciaires et administratives, telle du moins qu'elle est entendue par notre droit positif, apporte un obstacle sérieux à la mise en œuvre de la responsabilité des fonctionnaires, Elle rend illusoire leur responsabilité pour fautes commises dans l'exercice de leurs fonctions, puisqu'il n'existe pas de tribunal qui puisse juger ces fautes. Il est donc assez naturel de croire que, dans la mesure où elle produit un pareil résullat, la règle de la séparation des pouvoirs est abrogée par le décret. Sans doute, cette règle subsiste comme principe de notre droit public. Mais il y est porté, comme disait M. Reverchon, une atteinte incontestable. La règle de la séparation des pouvoirs est une règle d'organisation politique qui trouve son fondement le plus sûr dans des considérations politiques. Le législateur a donc pu, pour des raisons politiques, y déroger partiellement. C’est ce qu'il à fait par le décret du 19 septembre 1870. |

En vain ferait-on observer que rien ne permet de supposer l'intention du législateur de déroger au principe de la séparation des pouvoirs. En vain dirait-on qu'une dérogation à ce principe est si grave qu'on ne l'aurait pas faite sans s'expriiner clairement sur ses causes et sur ses Conséquences. L'interprétation juridique ne peut se ramener à des recherches d'intention de ce genre. C'est la formule employée par les auteurs d’un texte qui s'impose au juriste. Si le législateur n’a pas aperçu toutes les suites de sa formule, il a agi à la légère. Qu'il répare par une loi nouvelle sa maladresse ou son ignorance ! Ce qu'il importe de savoir c'est, d'une part, si le décret, tel qu'il est rédigé, abolit toute entrave aux poursuites et si, d'autre part, une certaine conséquence de la séparation des pouvoirs constitue une entrave à ces poursuites. La réponse à ces deux questions ne saurait faire de doute.

Quant à la distinction que l'arrêt Le Pelletier pensait faire entre la garantie des fonctionnaires, accordée par l'article 55, et la garantie de l'administration résultant de la

séparation des pouvoirs, elle ne résiste pas à l'examen. La garantie qui résulte de l’article 75 n’est pas accordée aux fonctionnaires comme un privilège attaché à leurs fonctions, mais comme un moyen d'empêcher les Tribunaux judiciaires de s’immiscer dans le contrôle de l'Administration. C’est donc un moyen de réaliser la séparation des autorités administratives et judiciaires. C’est une garantie de l'administration et non du fonctionnaire. Si, à certaines périodes et sous quelques régimes, le Conseil d'Etat en a fait véritablement un privilège de la fonction publique, s'appliquant même aux délits de droit commun accomplis par les fonctionnaires, c'était par un abus de l’article 75 et non par son usage normal. Réciproquement, la garantie administrative résultant de l'application du principe de la séparation des pouvoirs aboutit à couvrir les fonctionnaires. Elle les soustrait parfois au droit commun, elle leur accorde un régime de faveur. En réalité il n’y avait dans le régime antérieur à 1870 qu'une seule garantie. Selon le point de vue auquel on se plaçait on pouvait la considérer comme accordée surtout aux fonctionnaires ou surtout à FAdministration. Elle avait pour principe la séparation des pouvoirs dont l'applicalion était réalisée en cette matière, par l’article 75 de la Constitution de l'An VIIT, mais elle était unique. Il n’y a donc aussi qu'une seule question : celle de savoir si cette unique garantie a été abrogée ou maintenue. Raisonner autrement c'est faire prédominer l'esprit de subtilité sur l'esprit de logique.

De même l'argument que l'on pourrait lirer de l’opposition des termes « but » et «effet » est puéril et sans valeur aucune, Îl serait aisé d'y répondre. On ne conteste pas que la séparation des pouvoirs survive au décret-loi de 1870. Mais le principe de la séparation des pouvoirs engendre plusieurs -règles juridiques. Une de ces règles juridiques — affirmée bien souvent par les textes de la période révolutionnaire — interdit aux Tribunaux judiciaires de poursuivre les administrateurs à raison de leurs fonctions : que cette règle Juridique ait non seulement pour « effet » mais encore pour « but » d’entraver les poursuites contre les fonctionnaires,