RER

il serait bien facile de le démontrer. Dès lors que resteraitil à la doctrine dont le Tribunal des Conflits s’est inspiré ?

Il lui resterait sa loi organique. La loi du 24 mai 1871, en ce qu'elle réglemente la procédure du conflit, confirme à nouveau le principe de la séparation des pouvoirs. En lui donnant, où plutôt en lui redonnant une sanction efficace dans le droit positif, elle lui attribue en quelque sorte un supplément de valeur juridique. Un droit est toujours imparfait s'il n'est pas sanctionné. La possibilité d'élever le conflit, c’est la meilleure sanction de la séparation des autorités judiciaires et administratives. D’après l'arrêt Le Pelletier le rétablissement du Tribunal des Conflits n'aurait pas sa raison d'être si le décret de 1870 était appliqué dans le sens le plus Itbéral.

C'est là une exagération. La loi du 24 mai 1872 prouve que le principe de la séparation des pouvoirs n'a pas él abrogé ce que d’ailleurs personne n'a jamais contesté : car dérogation à un principe est tout autre chose qu'abrogation de ce principe. Mais cette loi ne vient pas rapporter les dérogations consenties au principe par des lois antérieures. À peine pourrait-on l’admettre si le rôle du Tribunal des Conflits était uniquement de veiller à ce que les Tribunaux judiciaires ne connaissent jamais des actes de fonction d’un agent de l'Etat. À peine pourrait-on l’admettre en d’autres termes, si dans la pratique toutes les décisions du Tribunal des Conflits avaient servi et devaient servir à sanctionner la distinction entre les fautes personnelles et les fautes de service. Or, sans même parler du conflit négatif, on peut imaginer un grand nombre d'hypothèses dans lesquelles la question de la compétence « rationae materiae » aura été tranchée par un haut tribunal en dehors de tous les problèmes de responsabilité des fonctionnaires. La loi du 2% mai 1879 ne suppose donc pas que le législateur ait voulu revenir sur la réforme qu'il avait accomplie en 1870.

Ainsi le décret-loi du 19 septembre appliqué correctement, devrait avoir pour conséquence de déroger à la règle de la séparation des pouvoirs. La jurisprudence inaugurée par la décision Le Pelletier méconnaît la règle posée par le

législateur. En donnant à son texte une interprétation trop étroite, elle déforme sa pensée et va même à l'encontre du but visé.

Mais, il faut l’affirmer, l'interprétation restrictive du décret de 1870 présente de sérieux avantages. Si Jamais on a pu excuser la jurisprudence d’avoir élaboré une construction juridique, non pas en marge de la loi ou à cause de son silence — ce qui est très normal et, d’après l’article 4 du Code Civil le rôle même de la jurisprudence — mais en contradiction de la loi, ce qui est évidemment contraire aux principes des hommes qui fondèrent le droit moderne, c'est ‘bien dans le cas de la responsabilité des fonctionnaires.

Le décret de 1870 interprété dans le sens libéral eût été une anomalie dans notre régime juridique. Il y aurait quelque chose de choquant à admettre la liberté absolue des poursuites intentées contre les fonctionnaires devant les Tribunaux judiciaires dans un droit fondé sur la séparation des pouvoirs et reposant sur la coexistence de deux ordres de juridictions. Sans doute, du point de vue juridique, le législateur pouvait très légitimement admettre cette anomalie. Il pouvait l’imposer,. mais quelle imprudence ! Quelle source inépuisable de difficultés ! Quel défaut absolu de logique ! Voilà pourquoi tout en reconnaissant que la jurisprudence à mal appliqué le décret du 19 septembre, on ne saurait lui en faire un trop grand grief. Peut-on lui en vouloir de n'avoir pas osé appliquer un texte aussi nettement contraire à l'ensemble de nos institutions ? Le plus vif reproche doit être adressé non pas au Tribunal des Conflits mais au législateur. Le Gouvernement de la Défense Nationale a voulu faire preuve d'un libéralisme, peut-être exagéré el certainement mal ordonné. Il ne s’est pas assez pénétré des difficultés du problème. Il a cru facile de réaliser une réforme, que près d’un siècle d'histoire juridique et parlementaire aurait dû Jui montrer délicate. La rédaction du décret est un symbole. On en peut admirer la précision, la netteté. C'est bien un texte révolutionnaire ; on dirait d’un commandement militaire, On ne commande pas de si brusques manœuvres au droit, Le droit est soumis aux lentes influences de

l'évolution. Surtout, le droit a sa propre logique. Ou bien il fallait modifier entièrement les bases du droit publie et supprimer la juridiction administrative, ou bien il fallait conserver la garantie administrative, À la fois trop d’audace et pas assez, voilà ce qui caractérise, sur ce point, l'œuvre du Gouvernement provisoire ; d’où son échec.

Le Tribunal des Conflits à senti confusément peut-être que la réforme de 1850 était informe et mal venue. Une alternative se posait à lui : appliquer à la lettre le décret et laisser au législateur la responsabilité des désordres que cette applicalion aurait causés, ou « tourner » le décret et construire un système en harmonie avec l’ensemble de notre droit. Le Tribunal des Conflits n’a pas hésité ; il a sacrifié le décret. Depuis l'arrêt Le Pelletier, on peut dire qu’il n'existe aucun texte qui réglemente la responsabilité des fonctionnaires. Les principes généraux du Droit administratif ont été seuls appliqués. On ne s’est pas plus soucié, semble-t-il, de trouver en eux un moyen de protéger l'Administration qu’un moyen de permettre aux particuliers de poursuivre librement les fonctionnaires. Il s'est trouvé que l'application de ces principes donnait une solution à peu près satisfaisante. La jurisprudence à peu à peu modifié cette solution. Elle à repris son œuvre de lente et calme évolution qu'un législateur maladroit avait un moment troublée. Maïs cette œuvre a été retardée. En 1853, en effet, par la force même des choses, non seulement la garantie administrative était rétablie mais encore renforcée. Du point de vue des particuliers ayant subi un dommage, il y avait donc une aggravation de régime. Ge fut le seul résultat de la réforme en laquelle le parti libéral avait mis lant d'espoir. Un examen rapide du régime nouveau établira cette aggravation.

Le décret de 1870 s'applique intégralement aux poursuites criminelles intentées contre les fonctionnaires. En pareille matière, en effet, le conflit ne peut être élevé ; l'ordonnance du 1° juin 1828, dans son article premier, le dit expressément. Il est évident que, sur ce point, la réforme de 1870 a réussi. Désormais, le Ministère Public peut agir contre n'importe quel agent de l'Administration, sans avoir à demander tout d’abord au Conseil d'Etat une autorisation de poursuivre. On sait que, sous le régime de l’article 95, seules les mesures d'instruction étaient autorisées.

On a pourtant contesté qu'il y eût là un progrès véritable. M. le professeur Jacquelin a fait observer que l’action publique n'étant jamais, dans le Droit français, mise en mouvement que par le Procureur de la République, c'était un représentant du pouvoir exécutif qui, en définitive, était chargé d’intenter les poursuites. Dès lors, la question de savoir s’il y avait lieu de traduire un fonctionnaire devant le juge répressif dépendrait de l'Administration, puisque les membres du Ministère public sont soumis à une étroite discipline et doivent exécuter les ordres qu'ils reçoivent de leurs supérieurs.

Il ne faut pas exagérer cette critique. Il est certain que l’action publique ne peut être intentée que par un représentant qualifié du Ministère public, c’est-à-dire par un fonctionnaire qui se rattache beaucoup plus à l’ordre administratif qu'à l'erdre judiciaire. Pourtant, il faut remarquer que les règles de la procédure criminelle n'ont pas changé depuis 1870 ; en sorte que, les poursuites intentées pour crimes ou délits dépendaient aussi, sous le régime de l'autorisation préalable du Ministère public. Cette garantie existait ; On ne l'a pas supprimée, mais on a supprimé la garantie supplémentaire que sanctionnait lartiele 35 de la Constitution de l'An VITE et cette suppression est bien un progrès. Les abus étaient rendus faciles par la nécessité

d'obtenir l'autorisation du Conseil d'Etat, organisme administratif par son rôle et, par son recrutement, organisme politique. Si les abus restent possibles sous le régime actuel, du moins sont-ils exceptionnels. Il faudra une cause bien importante pour que les Ministres intéressés se mettent d’accord et fassent interdire les poursuites. Il faudrait supposer un vérilable scandale, atteignant un agent que le Gouvernement aurait un intérêt particulier à garantir contre la publicité d’un débat criminel. Mais, dans une semblable hypothèse, on peut espérer que Fopinion publique ou le jeu de Finstitution parlementaire viendrait exiger la mise en mouvement des poursuites indispensables. Simple espoir d'ailleurs et qui serait sans doute déçu si le Gouvernement possédait la confiance des Chambres et de La Nation. En tous cas, s'il est bien loin d’être parfait, le nouveau régime paraît, du moins, supérieur au point de vue des poursuites criminelles, au système de l’article 75.

Mais au point de vue de la responsabilité civile — qui doit retenir particulièrement notre attention — on n'en saurait dire autant. La procédure du conflit permet la reconstitution d’une garantie administrative (x).

En effet, ce n’est pas seulement au cas de faute de service commise par un agent public que le préfet peut prendre un arrêté de conflit, mais bien dans tous les cas où un fonctionnaire est poursuivi. Le Préfet n'a pas à justifier sa décision au Tribunal, mais seulement à la faire notifier. Sans doute, il doit, tout d’abord, faire présenter par le Ministère public un déclinatoire d'incompétence sur lequel un jugement interlocutoire est rendu. Ce jugement, à l’envisager au point de vue auquel il convient de se placer ici, est sans grand intérêt. C’est une simple formalité par laquelle on témoigne à l’autorité judiciaire une certaine déférence. Mais cette déférence ressemble fort à celle du fils qui demandait jadis à son père de consentir à son mariage par la voie

(x) « La décision rendue par le Tribunal des Conflits atténue singulièrement la portée du décret, elle l’atténue à ce point qu'elle la supprime ». Conclusions de M. Reverchon, sous Req., 11 août 1873. Le Droit, 14 novembre 1875.

rive

des actes respectueux. Le Préfet se trouve seulement obligé à prendre un arrêté de conflit et le Tribunal dessaisi est con- Lraint de surseoir à statuer jusqu'à règlement, par le Tribunal des Conflits, de la question de compétence. I dépend ainsi en toute hypothèse de l’autorité administrative de faire où non jouer la garantie du conflit.

Car le conflit est une-.véritable garantie, protégeant l'Administration. Grâce au conflit, la question de savoir si l'agent inculpé a commis une faute personnelle où une faute de service, est soustraite à l'appréciation des Tribunaux de Droit commun. L'ancien Droit eût dit que la question de savoir si le fonctionnaire était ou non responsable des conséquences de son acte pouvait toujours être évoquée.

On à bien souvent insisté sur le caractère unilatéral de la procédure du conflit. On a bien souvent insisté sur Îles inconvénients qui résullent de la composition du Haut-TFribunal, el particulièrement de sa présidence. I est inutile de revenir sur l'étude de ces problèmes. Tous les juristes sont d'accord en leurs criliques. Au demeurant, qu'il y ait à des questions délicates à résoudre, on le concède volontiers, Maïs il faut bien constater qu’elles ont été résolues dans le sens le plus favorable aux intérêts de l'Administration.

Il faudrait pourtant louer sans réserve le régime nouveau, s’il avait eu seulement pour résultat de confier au Tribunal des Conflits ce qui appartenait au Conseil d'Etat. Sans doute, depuis 1870, le Conseil d'Etat n’a plus à intervenir dans les poursuites dirigées contre les fonctionnaires. Le régime de l'autorisation préalable fonctionnant au gré de l'Administration a été rétabli par la jurisprudence ; mais c'est le Tribunal des Conflits qui statue désormais sur le fondement des poursuites. Ainsi le Tribunal des Conflits a remplacé le Conseil d'Etat.

Ce résultat est excellent. Quels que soient les défauts du Tribunal des Conflits, quelle que soit, au contraire, la hardiesse du Conseil d'Etat et l'indépendance d'esprit dont témoignent la plupart de ses membres, il est certain que le Tribunal des Conflits est, à tout considérer, supérieur au

re en

Conseil d'Etat. L'autorité judiciaire s'y trouve fortement représentée, et c'est là quelque chose qui compte.

Mais cet heureux résultat est plus apparent que réel : du moins, la réforme est-elle chèrement payée. Elle à sa contre-partie, et le décret du 19 septembre 1870 interprété dans le sens de l'arrêt Le Pelletier à eu des conséquences tout à fait déplorables. On s’en convaincra si l'on veut réfléchir à ce qu'était la jurisprudence à la fin de l'Empire.

Depuis le fameux arrêt Chéronnet, les fautes personnelles pouvaient être librement poursuivies. C'était uniquement aux fautes de service que s'appliquait l'article 95. Dans ce cas, la faute et l'acte administratif à l’occasion duquel la faute avait été commise étaient déférés au Conseil d'Etat. Si le Conseil donnait l'autorisation de poursuivre, le Tribunal judiciaire slatuait sur la responsabilité civile de l'agent publie et pouvait le condamner à des dommagesintérêts. Il devail, pour cela, examiner le point de savoir si la faute, bien que constituant une faute de service, était assez lourde pour que son auteur püt en être déclaré civilement responsable, d’après les règles ordinaires du Droit.

Mais le Conseil d'Etat n'était saisi d’une demande d’autorisation qu'en cas de faute de service. La garantie administrative ne jouait donc que pour les fautes de service, Lorsque le Tribunal des Conflits estime que, pour apprécier sa conduite, il faudrait examiner un acte administratif, le fonctionnaire est sûr de n'être pas inquiété. Quel régime a jamais accordé une semblable protection à ses agents (1) ?

Les effets de la nouvelle garantie sont donc singulièrement énergiques. Ils assurent aux fonctionnaires limpunité pour toute une série de fautes. Et ce sont désormais tous les agents publies qui vont bénéficier d'une garantie qui se trouve étendue, non seulement quant à ses conséquences, mais encore quant au nombre des personnnes auxquelles elle s'applique. Ce ne sont plus, en effet, seulement les « agents du Gouvernement » qui sont protégés, mais bien tous les fonctionnaires. Pour invoquer le bénéfice de

(1) En même sens, voyez Ducroo, op. cil., & I, p. 346.

l'article 55, il fallait détenir quelque parcelle de la puissance publique, être investi du droit de commander. Ainsi, des raisons de haute politique pouvaient légilimer le régime de l'autorisation préalable. Rien de tel aujourd'hui. Sans doute, n'est-ce plus comme au début du siècle précédent, la personne du fonctionnaire que l’on protège, mais tous les actes administratifs de tous les fonctionnaires échappent aux poursuites.

Or, sous le régime de Particle 35 amendé par la jurisprudence, les actes des agents qui, en vertu de lois particulières, pouvaient être librement poursuivis et les actes des agents inférieurs de l'Administration élaient toujours susceplibles d'être déférés aux Tribunaux de l’ordre judiciaire. L'article 3 de l'ordonnance du 1” juin 1828 décidait que le conflit ne pouvait pas être élevé en matière de poursuites intentées contre un administrateur. On était donc assuré, dans le plus grand nombre des cas, de trouver des juges impartiaux, pour apprécier la conduite des fonctionnaires. La part était faite à l'arbitraire. Part, sans doute beaucoup Lrop large, mais qui avait l'avantage, élant soigneusement limitée, de faire aussi la part de la légalité.

Ce même article 3 de l'ordonnance du 1” juin 1828 avait d’ailleurs une autre conséquence : il appartenait aux seuls Tribunaux judiciaires de décider s'il y avait lieu à autorisation préalable. En sorte qu'en combinant ce texte avec la Jurisprudence de l'arrêt Chéronnet on aboutissait aux conclusions suivantes : les Tribunaux du Droit commun élatent chargés d'opérer la discrimination entre les fautes personnelles, dont ils jugeaient les suites en toute liberté, et les fautes de la fonction, qui ne pouvaient servir de base à une action en responsabilité qu'après autorisation du Conseil d'Etat.

La jurisprudence du Tribunal des Conflits a modifié ces règles dans un sens contraire à la liberté des poursuites. Les termes du problème ont été renversés. S'il plaît à l'Administration d'élever le conflit, le Tribunal judiciaire aura les mains liées, tant que le Tribunal des Conflits, sous prétexte de juger une question de compétence, ne l'aura pas

autorisé à instruire et à juger la cause. Or, s’il ÿ a un léger avantage au point de vue de l’impartialité du juge à donner la préférence au Tribunal des Conflits sur le Conseil d'Etat, il y a un immense avantage, du même point de vue, à préférer les juridictions de l’ordre judiciaire au Tribunal des Conflits. Nous possédons en France un personnel de juges administralifs dont tout le monde s'accorde à reconnaître le libéralisme et l’impartialité. Mais rien ne garantit ce libéralisme et cette impartialité. Rien dans la loi organique du Conseil d'Etat, et par conséquent du Tribunal des Conflits, ne permet de croire à la permanence de cet heureux état de choses, Un philosophe dirait qu'il est accidentel. En principe, le magistrat de l'ordre judiciaire est seul indépendant.

En somme, dans le nouveau régime, le Tribunal des Conflits remplace, dans une certaine mesure, le Conseil d'Etat : heureuse réforme, et dont il faut se réjouir. Mais, plus encore, le Tribunal des Conflits remplace les Tribunaux du Droit commun : déplorable conséquence du décret-loi de 1870, el ceci est, certes, bien loin d’être compensé par cela.

Faut-il encore ajouter à ces critiques que « le Tribunal des Conflits exerce un rôle qui n’est pas le sien ? » En réalité, il ne juge pas une question de compétence, laquelle n'est pas contestée. IT juge la question de savoir si le fait (que l’on reproche au fonctionnaire) étant établi, il est un fait de fonction ou un fait personnel (+1). Ce n’est évidemment pas pour cela que le Tribunal des Conflits fut créé.

En face de ces multiples inconvénients, un seul avantage : c'est le caractère facultatif de la garantie. La garantie consiste dans l’examen préalable, par un juge spécial, du point de savoir si le fonctionnaire à commis un acte susceptible d'entraîner une condamnation pécuniaire. Or cette garantie n’est mise en œuvre que par l'arrêté du Préfet. Elle n’est pas automatique. Nul fonctionnaire ne peut s'en prévaloir comme d'un droit. L’Administration jouit d'un pouvoir discrétionnaire pour élever le conflit.

QG) Ducurr, Les Transformations du Droit Public, p. 273.

ose

Le résultat est analogue au résultat que produisait l’évocation : aucun agent public ne peut compter sur la garantie administrative. Elle tend donc plutôt à protéger l'Administration que les intérêts particuliers de l'administrateur. Le seul progrès de la réforme réalisée en 1870-1873 serait-il donc de nous avoir ramenés à une conception de la garantie administrative dont s’inspirait notre ancien Droit P

Et ce progrès, d’ailleurs, est-il vraiment un progrès ÿ Sans doute, on considère avec raison, que la garantie administrative couvre plutôt l'Administration que ladministrateur. Mais il s'agit d’une garantie concernant les fautes personnelles et non plus les fautes de service.

En résumé, la garantie nouvelle a des effets plus radicaux que le système antérieur à 1870 : elle supprime toute responsabilité civile pour les actes de la fonction ; elle couvre un plus grand nombre de fonctionnaires ; elle s'étend à tous les agents publics de toutes les Administrations, et non plus seulement aux agents du Gouvernement, Enfin elle confie à un Tribunal où la majorité appartient aux représen-

tants de l'Administration, le soin de discerner les fautes personnelles des fautes de service, soin qui, jadis, incombait aux Tribunaux de l’ordre judiciaire.

Dira-t-on que ces résultats ont pour compensation le maintien de la règle de la séparation des pouvoirs ? Il conviendrait alors d'observer que cette règle était fort peu compromise. Le conflit ne pouvait jamais être élevé sous le régime de l'ordonnance du 1°” juin 1828 en matière de responsabilité des agents de l'Etat. Il ne paraît pas que durant toute cette période, qui va de 1828 à 1870, les autorités judiciaires aient jamais empiété sur les attributions des autorités administratives. Et, d’ailleurs, si l’atteinte portée au principe de la séparation des pouvoirs était trop forte, si elle menaçait de rompre l'équilibre qui doit toujours être maintenu parmi les forces de l'Etat, il fallait confier au législateur de la République le soin de réparer les fautes que le législateur du Gouvernement provisoire avait commises.

Certains membres du Gouvernement de la Défense Nationale ressentirent vivement l’échec de la réforme qu'ils

avaient cru réaliser. Le 26 mai 1879, le Sénat était saisi d'une proposition de loi tendant à modifier le décret-loi du 19 septembre 1870 (1). Cette proposition de loi était signée par deux membres de la Haute-Assemblée, dont l’un était l’ancien secrétaire du Gouvernement provisoire,

Cette proposition se flattait de rendre au décret-loi sa portée véritable, Elle imposait l'interprétation adoptée tout d'abord par les Tribunaux judiciaires, mais elle imposait à sen tour une certaine garantie administrative (2). Un autre projet fut présenté la même année à la Chambre des Députés. Ni l'un ni l’autre n’aboutirent. La jurisprudence restait victorieuse.

Tels sont les résultats auxquels on était parvenu à la fin du xix° siècle. Depuis 1873, les fautes personnelles ne peuvent jamais donner lieu à des poursuites devant les tribunaux judiciaires. Les fautes de service ne peuvent jamais être impulées aux agents de l'Etat. Sans doute, ces fautes peuvent entraîner des sanctions disciplinaires, mais c’est là une question d'organisation administrative et non de droit administratif. Enfin le Tribunal des Conflits est chargé d’établir la distinction entre les deux catégories de fautes.

Le nouveau régime a pour pivot central cette distinc-

(1) Journal Officiel, 20 octobre 1879, p. 9.555.

(2) D'après le projet sénatorial, l’article premier devait être complélé de la manière suivante : « Lorsque les Tribunaux seront saisis d'actions dirigées contre des fonctionnaires à raison d'actes illégaux accomplis par eux dans l'exercice ou à l’occasion de leurs fonctions, si le caractère administratif de ces actes est allégué, les parties seront renvoyées à se pourvoir, au préalable, devant le Conseil d'Etat. La section du Contentieux de ce Conseil appréciera le caractère de ces actes. Lorsqu'ils auront été reconnus constituer des actes administratifs et qu'ils auront été déclarés illégaux ou arbitraires, l’action reprendra son cours conformément au Droit commun ».

C'est assez judicieux, mais e’est établir une garantie administralive très énergique et très rigoureuse. Est-ce bien cela que voulait le parti libéral en 1870 ?

tion. Les conséquences de chaque faute sont très particulières. Pendant longtemps on les a opposées l’une à l’autre. On en vient à les considérer comme étant deux notions voisines mais indépendantes et il s'agit moins désormais de rechercher un criterium permettant de les distinguer, que de les définir.

On voit, dès lors, quel rôle la jurisprudence à dû jouer. Le Tribunal des Conflits, le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation se sont réciproquement aidés et contrôlés. La jurisprudence a, peu à peu, mis au point un système dont les administrés et l'Administration paraissent satisfaits dans l’ensemble. On verra comment elle y est parvenue. On apprendra comment, partie d’une solution déplorable qui inarquait une incontestable régression sur le droit antérieur à 1850, la jurisprudence arriva, soit par un assouplissement de la théorie de l'Etat, à faire régner un heureux élat d'équilibre entre des intérêts souvent contraires.

S'il élail nécessaire de tirer de cette étude les conclusions qu'elle comporte, il faudrait noter en premier lieu que lon n'a jamais pu supprimer la garantie administrative. Pour tout esprit attentif aux phénomènes historiques et aux lois qui s’en dégagent, c’est assurément le meilleur argument en faveur de son utilité. Si les efforts des législateurs se sont ainsi brisés contre elle, sans parvenir à l’enlamer, si l'œuvre plus lente mais plus sûre de la jurisprudence à pu seulement en diminuer les inconvénients, en réduire les effets, mais en la laissant subsister, c’est qu'il existe de profondes raisons à son maintien. Ce qui dure, prouve sa vitalité ; il prouve aussi qu'il se rattache à l’ensemble des choses vivantes, c’est-à-dire, dans l’ordre juridique, à l’ensemble des institutions politiques.

Nous avons en France un Droit administratif ; qu'on entende par là que l’organisation des services publics, la compétence et l’activité des agents publics échappent aux règles ordinaires du droit. Pourquoi le nierait-on ? Pourquoi, sans profit pour personne, essaierait-on de rattacher ce droit aux règles du Code Civil, à peine modifiées ? Le

droit administratif est une discipline sociale essentiellement *