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différente du droit privé. Le droit privé régit des activités libre ; il pose des rapports dont l'égalité est la règle, il se rattache ainsi à l’ordre de justice qu'on appelle commutative ; sa source la plus pure est le contrat, manifestation spontanée de volontés presqu'autonomes (1). Le Droit administratif est un droit d'autorité et de nécessité ; les manifestations de volonté dont se composent ici les actes Juridiques sont toujours unilatérales et indépendantes les unes des autres ; elles ne se relient point par un lien de cause à effet mais seulement par l'unité du but poursuivi — qui est ici toujours le même, qui est toujours le fonctionnement ou l’organisation de tel service public déterminé ; le Droit administratif se rattache à l’ordre de justice qu’on appelle distributive. Il y aurait plus d’un avantage à classer les diverses disciplines dont se compose (2) le Droit, autour des deux catégories classiques de la justice.

Sans doute, le Droit administratif connaît et utilise les procédés du droit privé. De même le droit privé se mêle au droit public. Mais c’est par des règles particulières et radicalement différentes des règles du droit privé que le Droit administratif se caractérise et qu'il se manifeste le plus énergiquement. Pourquoi le problème de la responsabilité civile des fonctionnaires échapperait-il à ces règles P

Dans la mesure qu'il est un problème d'ordre administratif, il doit leur être soumis. Que s'il pose aussi des questions de droit privé, à propos d'un même acte, il n'en sera que plus complexe.

L'histoire nous donne ainsi un premier enseignement: il faut une garantie administrative ; le droit commun ne peut être appliqué. Il est à peine besoin d'indiquer que

(1) Nous signalons que, dans une semblable théorie, l'organisation de la famille et de la propriété est rattachée plus au Droit public qu'au Droit privé.

(2) Ce n’est point ici le lieu de développer cette théorie dont nous trouvons le fondement dans l'analyse du principe d'autorité et dont les conséquences nous semblent confirmées par les théories modernes du Droit public, telle que la théorie de la fonction publique, la théorie de l’imprévision, la théorie du marché public, de la concession, etc,

celte garantie devant tendre à protéger l'administration. plutôt que l'administrateur, il convient d'en laisser la mise en œuvre à l'administrateur. C’est possible, on Fa vu par les évocations et par le droit contemporain.

Un autre enseignement se dégage de cet aperçu historique : il faut surtout laisser agir la jurisprudence. Le législateur peut poser quelques principes, mais est-ce bien ütile ? En {ous cas qu’il sache demeurer prudent. Chacune de ses interventions fut une maladresse, tant la matière est délicate.

On est fout d'abord en présence d’un principe général que nous révèlerait toute l’histoire d’une institution juridique. La coutume demeure la grande source du droit. Ce fut une illusion proprement révolutionnaire que de proclamer définitivement close l'ère dé la coutume et le règne de la loi commencé. La loi pour être efficace et durable doit suivre la coutume. Si ce n’est la coutume qui est à la base des monuments du droit, ceux qui élèvent ces monuments travaillent én vain ; leur œuvre ne servira de rien ; peut-être même, au lieu de servir au progrès qu'ils avaient voulu réaliser, entravera-t-elle et gènera-t-elle ce progrès dont ils se vantaient d’être les bons serviteurs.

Mais ces vérités générales, qu’on voudrait familières au législateur et qu'il ne convient ici ni de légitimer, ni de développer, se présentent avec une force toute particulière, lorsqu'on étudie le problème de la responsabilité des agents de l'Etat. Cette force et cette valeur furent déjà notées. Le problème en effet, touche à l’ordre politique ; il se relie à l’organisation administrative et judiciaire et même puisqu'il intéresse la condition juridique d’une classe nombreuse, à l'organisation sociale ; d’où sa grande complexité. Ce sont là des questions sur lesquelles les mœurs publiques exercent la plus grande influence. Il faut en tenir compte surtout dans l'Etat moderne et plus encore dans l'Etat démocratique, qui soumet tout à la discussion publique et se fonde sur lopinion. Mais les lois n’ont jamais sur les mœurs une prise immédiate. Tout est ici action et réaction, effet, puis cause, Une loi, si précise et si nette

puisse-t-elle être, n’est donc qu'un élément parmi bien d’autres éléments. L'importance de la coutume, qui peut s’inspirer de ces divers éléments, suivre pas à pas les profonds et lents mouvements de la vie sociale, s’en trouve accrue.

IF est donc nécessaire de suivre la jurisprudence et de lui faire confiance. Au xix° siècle, comme sous l’ancien droit, les heureuses transformations de la garantie administrative furent son œuvre. Faut-il en excepter l'arrêt Le Pelletier ? En aucune façon ; l'arrêt Le Pelletier marqua qu'on ne peut demander au droit de précipiter son évolution. Est-il beaucoup d’arrêts si riches et qui puissent nous inciter autant à de philosophiques réflexions ?