CHAPITRE PREMIER

Le fait personnel et le fait de service

I. — Recherche d'un criterium tiré des règles ordinaires du Droit. — Recherche d’un criterium formel. Recherche d’un criterium matériel ; possibilité d'en découvrir un ; application de la théorie civile des trois fautes ; critique.

II. — Essai d’une théorie particulière au Droit publie. — La théorie de la personnalité morale. L’organe. Critique de cette théorie. IT. — La distinction du fait de service el du fait personnel comme

conséquence de la séparation des autorilés administralives et judi- Ciaires. — Le fait personnel est le fait détachable de toute opération administrative. Conséquence de cette théorie.

L'arrêt Le Pelletier validait le conflit, élevé par le Préfet de l'Oise, parce que « le demandeur n'avait imputé au défendeur aucun fait personnel, de nature à engager sa responsabilité particulière »,

Cette formule est adoptée par tous les auteurs et par la jurisprudence. On admet aujourd’hui sans discussion que les agents publies ne peuvent être poursuivis, à fin de dommages et intérêts, qu’à raison d’un fait personnel. Les fautes que ces agents peuvent commettre dans l'exercice de leurs fonctions, mais qui ne présentent pas ce caractère de personnalité, échappent à l'examen des Tribunaux judiciaires. On les appelle « faits de service ». Ils peuvent néanmoins constituer des fautes. Une sanction disciplinaire pourra les punir et les réprimer; mais leur auteur ne pourra jamais être condamné à la réparation des torts que ces faits ont causés. Telle est dans le Droit positif français, : l’indiscutable fondement de la responsabilité civile des fonctionnaires publics.

La formule employée par le Tribunal des Conflits a donc eu la force d’un texte de loi. Maïs, de même que la plupart des lois, cette formule a été reprise et remaniée par les juristes. De longs et nombreux commentaires l’ont enrichie. Les tendances exégétiques, si prononcées chez les auteurs Français, se sont librement manifestées. On a voulu la préciser, l'expliquer et l’interpréter.

Cette œuvre d'interprétation était utile. Le problème de la responsabilité des agents publics n’est pas résolu quand on a dit que le fonctionnaire devait répondre de ses fautes personnelles. C’est 1à seulement donner à la question une forme nouvelle et plus concrète ; c’est la déplacer, afin de la mieux poser. Il faut définir ce que l’on entend par « fait personnel ». [ci commencent les difficultés et les controverses. Et l'on aperçoit l'ampleur du problème, sa complexité et la multiplicité de ses aspects.

Il ne s’agit pas seulement de poser le principe de la responsabilité du fonctionnaire pour fait personnel. Il ne s’agit même pas de déterminer parmi les faits personnels de l'agent, quels sont ceux qui doivent l’obliger à réparation du préjudice causé ; ce sont évidemment ses fautes et elles seules. Il faut encore dire qui répondra des fautes de service, et c'est toute la question des responsabilités de l'Administration qui se trouve accessoirement posée,

Au demeurant, il n'est peut-être pas dans tout le droit administratif de point sur lequel on soit aussi peu d'accord. Bien des juristes ont donné leur définition du fait personnel. Aucun ne peut se vanter d'avoir trouvé l’exacte solution, puisqu'aucun n'a jamais trouvé de formule que les auteurs el la jurisprudence aient adoptée d'une façon définitive.

Les motifs de ces incertitudes sont nombreux : les causes de ces hésitations, diverses, Les méthodes ont différé : plus encore, les buts poursuivis.

On a bien vite renoncé à l'espoir de trouver un criterium formel.

Il aurait fallu pouvoir, par une opération logique de l'esprit, discerner les faits personnels des faits de service. Les expressions choisies ne l'ont pas autorisé. Elles ne s'opposent pas l’une à l’autre, ce qui eût été indispensable ; bien au contraire.

D'une part, il est exact de dire que toutes les opérations d’un service public sont des faits personnels ; toutes ont pour auteur un individu auquel il semblerait normal de les imputer et auquel elles se rattachent par le plus nécessaire lien. Lorsqu'on parle du fonctionnement automatique des services publics, il nv a là qu'une métaphore, sur la portée de laquelle personne ne s’est jamais fait d'illusion. Le fonctionnement d’un service public se compose d’un ensemble d’opérations. Parmi ces opérations, les unes sont des actes juridiques, les autres de simples agissements matériels. Elles ont toutes ce caractère commun d'être des actes personnels, puisque, à l’origine de chacune, nous trouvons une manifestation de volonté individuelle. Dans le service public, on ne peut apercevoir qu'une série de faits personnels, dont les uns sont réguliers et les autres irréguliers, les uns licites et les autres illicites, les uns utiles au fonctionnement du service et les autres inutiles où même nuisibles, mais qui tous ont pour auteur un individu. Que si l’on décide de nommer

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certains de ces actes « faits de service », ils n’en seront pas moins, à prendre les mots dans leur véritable sens, des « faits personnels ». D'où l'impossibilité d'opposer logiquement le fait personnel au fait de service.

La contre-épreuve de ce raisonnement est aisée, bien qu'elle tombe moins nettement sous le sens commun. On peut dire, en effet, que tous les actes accomplis par les agents publics, dans l'exercice de leurs fonctions, sont des faits de service. Là encore, c’est question de définition.

Qu'est-ce que le fait de service P C’est l’acte qui tend à assurer la marche et le fonctionnement du service public. Sans doute il peut y avoir des faits de service réguliers et des faits de service irréguliers ; car on ne saurait contester que le fonctionnement du service public puisse être lui-même régulier on irrégulier. Mais ces faits n’en demeurent pas moins des faits de service.

Or, quand un fonctionnaire agit en tant que fonctionnaire, c’est-à-dire lorsqu'il agit en vertu des pouvoirs dont il est investi, son acte a pour effet de contribuer à la marche et au fonctionnement du service public. Sinon il n’agit plus comme fonctionnaire, mais commé simple particulier. Et cela par définition, puisque l’ensemble des opérations du

service public est constitué par l’ensemble des actes — bons ou mauvais — du fonctionnaire. Donc, tout acte du fonc-

tionnaire est un fait de service.

Ainsi, du point de vue de la logique formelle, on ne saurait trouver, dans les notions de fait personnel et de fait de service, deux conceptions parfaitement claires et antinomiques. Il est vrai de dire que tous les actes, dont le fonctionnaire est l'auteur, sont des faits personnels. Et il est vrai de dire — bien qu'il y ait lieu, sur ce point, de formuler quelques réserves — que tous les actes du fonctionnaire sont des faits de service. Il serait donc logique de confondre les deux termes, ou plutôt de les joindre. À dire vrai, faits personnels et faits de service sont tous les deux des faits de la fonction. Cetle expression les unit l'un à l’autre. Par le vocable « fail », on indique le caractère de personnalité inhérent à toute manifestation de volonté humaine : par le

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terme « fonction », on indique que l'agent a agi en tant que fonctionnaire et l’on montre par quel lien l'opération envisagée se rattache au service public dont son auteur dépend.

Ces conclusions ne pourraient être repoussées que dans un-cas : celui où l’on nierait que les actes dont se compose le fonctionnement des services publies soient juridiquement accomplis par un agent. C’est la doctrine de l'organe qui sera exposée plus loin. |

Mais si l'on se borne à l'aspect commun des choses et si l’on admet que toute opération administrative a pour auteur un fonctionnaire, on ne peut opposer le fait personnel au fait de service, par un procédé de logique formelle.

C'est donc un autre sens que le sens ordinaire et commun des termes employés qu'il faut chercher à découvrir. Ces termes ont nécessairement une signification particulière et ésotérique, qui n'apparaît pas au premier examen. Où la logique formelle se révèle impuissante, on peut tenter l'essai de la logique matérielle. Est-il normal d'établir une distinction entre les divers actes des agents publics, du point de vue de la responsabilité ? Et tout d’abord, est-ce possible ?

Par hypothèse, les actes à considérer sont des fautes ; la question sera étudiée au chapitre IT de la troisième partie de savoir qui doit supporter les conséquences dommageables des faits personnels et de service, en l’absence de toute faute.

Il convient alors de signaler qu'il s’agit de déterminer une responsabilité juridique et non pas morale. D'abord parce qu'il s’agit de fautes juridiques, c’est-à-dire de dérogations à la loi positive et à l’ordre légal, et non pas de fautes morales, c’est-à-dire de dérogations à la loi naturelle et à l’ordre conçu selon les lois de l’éthique. Ensuite parce que le point de vue de la sanction judiciaire est le seul qui doive être retenu.

Cette remarque est importante. Au cas de responsabilité morale, toute distinction matérielle, entre deux ordres de fautes, serait à prohiber. Toute faute est en soi répréhensible. Sans doute elle peut l'être plus ou moins, car elle peut

être plus ou moins grave et parce que son accomplissement a pu s'accompagner de circonstances aggravantes où atténuantes, Mais quel que soit le degré de sa gravité et quelles que soient ses qualités aceidentelles, elle demeure une faute, c’est-à-dire un acte mauvais, une perturbation de l'ordre, dont la justice exige la réparation. Son essence est toujours la même, Toute distinction que l’on essayerait de fonder sur la nature des fautes accomplies par le fonctionnaire, serait donc impossible à concevoir.

Ï n’en va pas de même dans l’ordre juridique. Nul argument logique ne vient s'opposer à ce que lon établisse, entre les diverses fautes, des distinctions radicales et essentielles.

Certaines fautes n’entraînent pas, en toute hypothèse, de sanction juridique. Elles sont tolérées et permises, sans que personne songe à s’en étonner. Ainsi, dans le droit des contrats, la « culpa levissima » n'oblige pas son auteur à réparation. On connaît trop la classification des fautes, inventée par le Droit romain et reprise par Pothier, pour qu'il soit nécessaire de l’exposer. Ce n’est point iei le lieu de s'étendre sur les fondements de cetle division tripartite et de rappeler les controverses auxquelles sa démonstration donna lieu. Qu'un droit positif ail pu s'établir sur elle, qu'elle ait passé dans le Code Civil, personne ne le contestera. Cela suffit pour que nous puissions affirmer que l’on peut, du point de vue juridique, répartir les fautes en plusieurs catégories ; la faute de chaque catégorie produira des effets différents. C'est ainsi que dans le droit privé, on ne peut jamais s'exonérer par avance de sa faute lourde.

Ne faut-il pas aller plus loin dans cette voie ? EL ne pourrait-on pas soutenir que la distinction des fautes personnelles et des fautes de service est simplement l'application, à la responsabilité des fonctionnaires, de la théorie civile des fautes ?

L'agent public répond toujours de sa faute personnelle. Il faut alors dire que la faute personnelle est cette faute lourde, aux conséquences de laquelle nul ne peut se sous-

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traire. L'agent public ne répond jamais de sa faute de service depuis le décret-loi de 1870 ; avant la réforme de 1870, il en répondait, sous réserve de l'autorisation préalable du Conseil d'Etat ; et il est juridique d'imaginer un système où il en répondrait toujours, puisque seule une question de procédure empêche qu'il en soit ainsi. 1 faut alors dire que la faute de service est cette faute légère, dont en principe, on est responsable, mais dont on peut s’exonérer. L'exonération serait ici légale et non contractuelle, parce que l’ordre public est intéressé au règlement de la question,

Il y à là une thèse ingénieuse, qui semble répondre aux divers besoins de Ja pratique et qui offre le très grand avantage d’être l'adaptation de règles juridiques, depuis longtemps formées, connues et éprouvées.

Mais ce n’est là qu'une illusion. Il pourrait y avoir des avantages politiques à opérer celte transposition et cette adaptation, Mais on n’en saurait donner aucun motif juridique.

Il n'est pas sans intérêt de remarquer, en premier lieu, que la théorie des trois fautes : culpa lata dont on répond toujours, culpa levis dont on répond en principe, et culpa levissima dont on ne répond jamais, est particulière au droit des contrats. Les civilistes sont d'accord pour penser que cette théorie est inapplicable aux obligations délictuelles et quasi-délictuelles. In lege Aquilia et culpa levissima venit (1). Ainsi la belle harmonie, à laquelle on peut rêver, est irréalisable. On pourrait sans doute adopter, pour régir la responsabilité délictuelle e£ quasi-délictuelle des fonctionnaires, la théorie de la faute contractuelle. Mais on peut adopter toute autre théorie. S'il existe un incontestable avantage à ne pas multiplier les thèses juridiques et à les faire tendre vers l’unité, il n’est pas moins certain qu'il faut se garder de ces unifications trop hâtives. On ne saurait, sans inconvénient, appliquer à des matières différentes

(x) L. 44, D. Ad legem Aquiliam, IX, 11, voyez BAupryY-LAGaANTI- NERIE et BARDE. — Des Obligations, t, IV, n° 2.855. — PLanior, Droil Civil, t. IT. — Corn et CaprrANT, Droit Civil, t. IH, p. 363. — Augry el Rau, Droit Civil, 9° édition, t. VIIT.

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une même doctrine. Or, la responsabilité des fonctionnaires, pour fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions, et la responsabilité des citoyens, pour fautes commises à l'occasion des contrats soumis au droit privé, sont deux matières juridiques fort différentes. S'il a fallu ne pas appliquer la théorie de la faute contractuelle aux délits et quasi-délits du droit privé, à plus forte raison ne peut-on songer à l'utiliser pour les délits des fonctionnaires.

D'autre part, la distinction des fautes de service et des fautes personnelles trouve son principe dans la règle de Fa séparation des pouvoirs. On ne comprend pas à l’aide de quel raisonnement la théorie civile des fautes, même transformée et modifiée, pourrait se rattacher à la séparation des autorités administratives et judiciaires, même mal comprise et mal interprétée.

On veut interdire aux magistrats d'apprécier Ia conduite des fonctionnaires, lorsque cette appréciation entrainerait l’examen d’un acte administratif. Mais il est des cas où l’on ne peut juger la faute lourde d’un agent public sans être amené à connaître d’un acte administratif ; car on peut imaginer une exécution d’un acte fonctionnel, tellement irrégulière ou incorrecte, qu'elle constitue à n’en pas douter une faute lourde. Réciproquement, on peut supposer une faute légère, ou même très légère, qui puisse se détacher entièrement de l'opération administrative, pour être soumise à l'appréciation des Tribunaux ; par exemple une injure dile dans le service. La transposition de la théorie classique des fautes n’est donc pas satisfaisante.

Assimiler la faute lourde à la faute personnelle aurait, d’ailleurs, un bien étrange résultat : celui de confier au Tribunal des Conflits un rôle pour lequel il n’est évidemment pas fait.

La discrimination entre les fautes lourdes et les fautes légères est faite couramment par les Tribunaux ordinaires. C’est à la Cour de Cassation que doit revenir le soin de veiller à l'application d’une théorie essentiellement civile ; seule la Cour de Cassation possède la compétence nécessaire pour maintenir la distinction classique entre les trois séries de

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fautes. Sans doute, dans chaque problème de responsabilité, se pose une question de fait, pratiquement plus imporlante que la question de droit, et qui absorbe dans la plupart des cas cette dernière. Il en résulte que de nombreux arrêts el jugements échappent au contrôle de la Cour Suprême, parce qu'ils sont rédigés en fait. Mais, en principe, ce contrôle lui appartient. Il serait incorrect de l'en dépouiller, pour le confier au Tribunal des Conflits. C’est pourtant ce qui se produirait, si lon faisait dépendre la détermination de la compétence de la gravité de la faute. Ce serait une alteinte aux principes du droit moderne, puisque les règles de la compétence absolue sont établies en considération de la nature de l'acte ou du fait litigieux.

Ainsi, lorsque l’on parle de faute personnelle et de faute de service, on n'entend pas donner à ces termes le sens de faute lourde et de faute légère.

Il reste pourtant démontré que la distinction matérielle des fautes personnelles et des fautes de service est concevable et logique. Rien ne s'oppose à la répartition des fautes commises par les fonctionnaires, en deux catégories, puisqu'il n'existe pas une notion unique de faute, susceptible seulement de plus ou moins de gravité, mais que l’on peut imaginer plusieurs fautes, distinctes les unes des autres, dont chacune a ses attributs particuliers, sa nature propre, dont chacune, par conséquent, peut se définir et se différencier.

Mais où et comment découvrir le fondement logique de cette distinction ?

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Certains auteurs ont cherché un criterium entre les fautes de service et les fautes personnelles, dans une analyse de la personnalité morale des Administrations. La doctrine à laquelle il est fait allusion fut notamment exposée par notre regretté maître, M. le professeur Michoud, à son cours de