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toujours être responsable de ses fautes, car le fonctionnaire civilement coupable est soumis au droit commun.

Chaque fois qu’un service public fonctionne contrairement à la loi qui l’organise, c'est qu'une faute a été commise par uñ agent de ce service. C’est l'évidence même — Je fonclionnement des services publics se composant des actes de ces agents. Ge fonctionnaire a done excédé ses pouvoirs ; il est sorti des limites du mandat qui lui fut conféré. Si un dommage est causé, lui — et lui seul — doit en assurer le préjudice.

En effet, le Droit administratif définit et sanctionne les règles qui président à la marche des services publics. Mais le service public cesse de fonctionner, quand l’agent commet une faute. Ne rentrent dans le cadre du service publie que les activités qui concourent à sa marche. Par sa faute, le fonctionnaire est, pour ainsi dire, scrti du Droit administratif, pour rentrer dans le droit commun. Le Droit administratif, en tant qu'il est vraiment un Droit, ne saurait réprimer les actes personnels des agents publics ; les Tribunaux administratifs ne prononcent jamais de condamnations que contre l'Etat et ses démembrements. Dès lors, le droit commun doit et peut être appliqué. Et c'est dans l’article 1382 du Code Civil que la victime trouvera la base de son droit réparation.

Les auteurs des Déclarations et Constitutions révolutionnaires s’inspirèrent de cette théorie logique et séduisante. « La garantie sociale, proclamait-on en 1793, ne peut exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas nettement déterminées et si la responsabilité de tous les fonctionnaires n’est pas assurée ». Pendant tout le xix° siècle, le parti libéral resta fidèle à cette thèse et ne cessa de réclamer l’application du droit commun aux agents publics auteurs d'une faute ou d’une imprudence. Celui auquel est remis le dépôt de la puissance publique, doit, plus qu'un autre, surveiller sa conduite. Disposant des plus grands pouvoirs, il doit apporter à leur exercice les plus grands soins et la plus grande attention. Celui dont la mission principale est de faire respecter la loi, doit, avant tout, ne pas se mettre hors la loi. S'il le fait, il est juste que des sanctions particulièrement fortes soient prises contre lui ; il est plus juste encore de le contraindre à réparer les torts qu'il a causés à ses concitoyens.

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Mais, à vrai dire, une pareille conception est surtout exacte au point de vue moral. Du point de vue juridique, il faut la repousser comme trop absolue et eomme inapplicable,

Déclarer le fonctionnaire personnellement el pécuniairement responsable, lorsqu'un particulier éprouve un préjudice par son fait ou par sa faute, c'est rendre impossible toute administration. La qualité essentielle d’une doctrine juridique, c'est d’être pratique, car avant de satisfaire aux exigences de l'esprit, le droit doit satisfaire aux nécessités de la vie. Or on discerne un triple danger à transporter, sans aucun tempérament, dans l’ordre des institutions juridiques, une thèse peut-être exacte dans l’ordre des théories morales.

Tout d’abord, on risque d'arrêter le recrutement des agents publics. Lorsqu'on rendit les fonctionnaires romains responsables de la rentrée des impôts, on vit le peuple le plus discipliné du monde antique se détourner avec terreur des fonctions publiques, qui durent être imposées à quelques malheureux. Get esclavage n’est pas admissible. Personne n'accepterait de servir l'Etat, s’il savait devoir répondre sur ses propres deniers de ses moindres négligences. Il faudrait au moins compenser une pareille charge par une augmentation considérable des traitements payés aux fonctionnaires. La Nation et le Corps social y gagneraient-ils quelque chose ? Les agents supérieurs, mis à la tête d'importants services qu'ils dirigent et gèrent, disposant de très larges pouvoirs qui leur permettent, tout en servant l'Etat, de léser en fait les particuliers, les ordonnateurs, capables par leur signature d'engager les finances publiques dans les dépenses les plus grandes, devraient être choisis parmi les possesseurs des plus grandes fortunes. C'est alors la ploutocratie, ce mal qui menace les Sociétés modernes fondées sur l’opinion publique. Et quelle fortune suffirait, pour faire face aux obligations que peut contracter un ministre dans l’exercice de ses hautes fonctions !

D'autre part, la recherche des responsabilités morales est une chose extrêmement délicate, voire même extrêmement subtile. « Les lois ne doivent point être subtiles ; elles sont faites pour des gens de médiocre entendement », disait avec raison Montesquieu (1). Qui pourra discerner avec exac-

(1) Esprit des lois,

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titude la part dévresponsabilité qui incombe à celui qui a donné un ordre imprécis ou peu elair et celle qui revient à l'agent d'exécution qui, pour agir, a choisi la plus détestable interprétation de l'ordre ambigu qu'il recevait ? Les Juges n'ont pas à faire métier de casuistes. I faut les mettre en présence d’hypothèses aussi simplifiées que possible — tous les avocats le savent par expérience et de règles aussi générales que possible — les bons législateurs s'y sont constamment efforcés. Avant tout, le droit positif doit être pratique et, pour cela, il faut qu'il soit simple. Vouloir calquer les principes de la responsabilité juridique sur les principes de la responsabilité morale, dire qu'il n'existe qu'une conception de la responsabilité, dont certaines applications sont purement morales et dont certaines autres sont aussi juridiques, c'est méconnaître les préceptes les plus élémentaires du droit. Toute faute ne doit pas toujours obliger son auteur à réparer. Ici, pour simplifier, le droit doit distinguer.

Enfin, permettre à tout individu qui est, ou qui se croit lésé par la faute d'un fonctionnaire de poursuivre l’auteur de cette faute devant les Tribunaux, c'est gêner, entraver et presque paralyser l'Administration. Par leurs fonctions, les agents de l'Etat sont en contact avec un nombre presque infini de personnes. Les services qu'ils rendent s'adressent à tout le monde. La quantité d'individus qui peut avoir lieu de se plaindre des négligences d’un Préfet est considérable. Si des recours en indemnités peuvent être librement intentés par ces individus, l'administration devient impossible. Au lieu de songer au bien public, chaque fonctionnaire pensera à se garantir ou à se défendre contre les attaques des administrés mécontents. Il n'aura plus sa liberté d'esprit. Soumis sans protection à la vindicte publique, le fonctionnaire sera dominé par la crainte de cette vindicte. I n’agira plus pour satisfaire les intérêts généraux de l'Etat, mais pour ne pas mécontenter le public.

Aussi la liberté absolue des poursuites contre les fonctionnaires, leur responsabilité civile complète, ne furentelles jamais admises par aucune législation. Le besoin d'un tempérament et d'une certaine garantie administrative s’impose. 11 ne faut pas ruiner entièrement l'esprit d'initiative des agents publics. Ils n’en possèdent pas beaucoup. Qu'en

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resterait-il si l’on suspendait au-dessus «de leurs têtes le glaive menaçant d’une responsabilité sans limites ?

Puisque la responsabilité personnelle des fonctionnaires est d’une application si délicate, pourquoi ne pas Y renoncer ? Du moins, pourquoi ne pas abandonner la responsabilité civile ? Telle est la question qui se présente aussitôt à l'esprit et qui nous amène à envisager une théorie tout à fait opposée.

Les fonctionnaires, dit-on, sont responsables pénalement et disciplinairement. C’est naturel. Il n’est pas admissible qu'ils puissent commettre des fautes lourdes, sans que des sanctions soient prises contre eux. Mais c’est à l’Administration de prendre ces mesures disciplinaires et c'est au Parquet de poursuivre la mise en œuvre de cette responsabilité pénale. Voilà pourquoi responsabilité pénale et responsabilité disciplinaire ne sont jamais dangereuses : c'est qu'elles ne font jamais dépendre la poursuite et la peine de l’initiative privée. La meilleure solution ne consiste-t-elle pas à interdire aux particuliers de s’en prendre directement aux fonctionnaires des conséquences de leurs actes ?

Les particuliers n’entrent jamais en relation avec les agents publics qu’à raison des fonctions publiques de ceuxci. Is s'adressent à ces agents à cause de leur qualité d'agents publics, chargés du fonctionnement des services publics ; ils ne s'adressent pas à eux en tant qu'individus. Sinon la question ne se poserait même pas ; le droit commun s’appliquerait évidemment ; le fonctionnaire qui, en dehors de son service, accomplit un acte délictueux, n'ayant aucun rapport avec son service, est évidemment responsable en vertu des articles 1382 et suivants. Mais quand un particulier est lésé par une faute commise dans le service ou à l’occasion du service, c'est du fonctionnement irrégulier du service public qu'il se plaint en réalité. Qu'il demande au patrimoine administratif, auquel est rattaché le service, de réparer le dommage qu'il a subi. Qu'il s'adresse à l'Administration, puisque l'Administration s’interpose toujours entre le fonctionnaire et le public.

A première vue, cette seconde théorie paraît satisfaisante. Elle est simple. Elle semble répondre aux exigences opposées de l'Administration et des administrés. Les admi-

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nistrés trouveront toujours devant eux un patrimoine solvable et responsable qui pourra les indemniser ; c'est là tout ce qu'ils cherchent. Les fonctionnaires seront à l'abri des poursuites énervantes et intempestives. Leurs fautes, enfin, seront suffisamment réprimées par ce double jeu des responsabilités pénales et disciplinaires.

Pourtant, ici encore de très sérieuses critiques s’imposent à l'attention. Supprimer la responsabilité civile des fonctionnaires, c'est presqu'aussi dangereux que de ne pas limiter cette responsabilité. Montrons-le brièvement du point de vue théorique et du point de vue pratique.

Du point de vue théorique, il faut faire deux remar-

ques : ; D'abord il est très exagéré de dire que toute faute du fonctionnaire constitue un fonctionnement irrégulier ou malheureux du service publie. Lorsque l'agent public se sert des pouvoirs inhérents à sa charge pour commettre une faute lourde, lorsque, dans un but Le vengeance personnel il détourne et il utilise les prérogatives de la puissance publique ; dira-t-on simplement que le service public a mal fonctionné ? Assurément pas. Il n’y a pas eu fonctionnement du service public. Ilyrareu faute du fonctionnaire , ayant agi parce qu'il était fonctionnaire. Une distinction doit être faite entre les divers actes de l'agent public, et l’on verra plus loin combien cette distinction est difficile à faire.

De plus, tout privilège doit être justifié. Sans doute personne ne songe aujourd'hui à réclamer la réalisation de cette égalité juridique parfaite, qui fut l’un des buts de la Révolution. Cette égalité n’est qu'un mythe et c'est un mythe dangereux. Les hommes ne sont pas égaux en fait ; il n’est pas raisonnable de vouloir qu'ils soient égaux en droit ; un pareil vœu serait contraire à la nature humaine, sur laquelle est fondé tout le droit et à laquelle en ne saurait commander un peu, qu'à la condition d’obéir beaucoup ; c’est l'évidence même — l'évidence que seule Ia mystique révolutionnaire à pu faire un moment oublier ou nier — mais un privilège n'est admissible que dans la mesure où il est nécessaire. Et un privilège doit protéger une fonction, non une personne. Au xvir siècle, les privilèges ne correspondaient plus l'intérêt général ; ce fut la cause de leur ruine. |

Décider que des hommes pourront commettre les plus