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lourdes fautes, sinon impunément, du moins sans devoir réparer eux-mêmes les conséquences dommageables de ces fautes, c'est assurément accorder à ces hommes un privilège. Personne ne contestera que ce privilège doive être limité. I est telles hypothèses où il tendrait à protéger l'agent public et non la fonction publique, où il servirait un intérêt particulier et desservirait l'intérêt général. Du point de vue théorique, une irresponsabilité civile absolue est à condamner.

Du point de vue pratique, c’est peut-être plus évident encore. Il ne faut pas se faire trop d'illusions sur l'efficacité de la responsabilité disciplinaire. Cette efficacité est médiocre. I est difficile qu'il en soit autrement — du moins en France et aujourd'hui. Compter uniquement sur la hiérarchie et la discipline pour réprimer les abus qui peuvent se commettre, c’est flatteur pour l'Administration. Mais c’est supposer l'Administration parfaite et incorruptible ; c'est ne pas tenir compte des influences regrettables qui s'Y manifestent souvent. On sait quel ravages exerce le népotisme et la politique parmi les fonctionnaires. La responsabilité civile échappe à ces critiques.

Sans doute, en France, l'Administration active est très efficacement contrôlée par le Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat est, dans notre organisation politique, un merveilleux rouage. Assemblée à la fois administrative et juridictionnelle, il impose aux agents publics le respect du droit. Par la pratique du recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'Etat a, pour ainsi dire, associé tous les citoyens à cette haute mission de surveillance, de contrôle et de direction qu'il exerce sur tous les fonctionnaires. Le recours pour excès de pouvoir possède tous les avantages des recours hiérarchiques, sans en avoir les multiples inconvénients. Il permet à tout intéressé de soumettre à l'appréciation d’un juge impartial la conduite d’un agent publie. Si dans cette conduite apparaît une illégalité, un excès ou un détournement de pouvoir, l'acte incriminé sera mis à néant. C’est une garantie très efficace accordée aux administrés. |

Mais le recours pour excès de pouvoir ne produit qu'un effet limité. I tend à l'annulation d'un acte irrégulier et non à la réparation des conséquences de cet acte. De plus, le Conseil d'Etat ne peut prendre aucune sanction contre l’auteur de cet acte dommageable. Rien ne force l'agent publie

dont l'acte est annulé à ne pas recommencer. Tout le monde connaît l'affaire Fabrèques dans laquelle le Conseil d'Etat eut à casser les arrêtés de suspension par lesquels le Maire de la commune de Cotignac avait pensé tourner la loi qui luiinterdisait de révoquer son garde champêtre (1). La décision du haut Tribunal administratif laissa le Maire parfaitement indifférent et le garde champêtre continua, tous les mois, d'être suspendu pendant un mois! cela peut durer indéfiniment. Rien ne force un agent publie — surtout un agent décentralisé — à se conformer aux directives qui lui sont données par la jurisprudence. Le principe de l’indépendance de l'Administration active et de l'Administration Juridictionnelle empêche sur ce point le recours pour excès de pouvoir de produire tous les heureux effets qu'on pouvait en attendre. :

Il semble alors bien difficile de se passer de la responsabilité civile. Si le garde champêtre de la commune de Cotignac avait obtenu une condamnation pécuniaire contre le Maire récalcitrant, il est certain que ce dernier eût observé la loi. La crainte de la condamnation pécuniaire est pour l'agent publie le commencement de la sagesse. M. Duguit a parlé de l’aiguillon de la responsabilité civile. Nulle expression n'est plus exacte ; nulle image, mieux appropriée ; nulle comparaison, plus heureuse. La responsabilité civile du fonctionnaire est une menace bienfaisante et un moyen de répression efficace ; tour à tour, elle excite le zèle de l'agent et modère son ardeur ; elle le pousse à agir et pourtant le corrige si l’action est mauvaise, fautive ou maladroite ; elle dirige et elle contient. Non seulement il est juste, mais encore il est utile de mettre à la charge des fonctionnaires les conséquences de leurs fautes, ou du moins de certaines fautes.

Cet examen rapide des théories extrêmes nous conduit à les écarter l’une et l’autre ; les excès de l’une et de l’autre constituent de trop graves dangers. Il faut que le fonctionnaire soit responsable civilement de ses fautes. Mais il ne faut pas que cette responsabilité soit soumise aux conditions

(1) Cons. d'Etat, 23 juillet 1909. Recueil, p. 727 et 22 juillet 1910, Recueil, p. 606,

du droit commun, car l'agent public doit être protégé contre les poursuites excessives ou abusives, qui paralyseraient son activité. Telle est l’idée maîtresse qu'il fallait mettre en evidence dès le début de cet ouvrage ; telle est la première conclusion.

On se trouve ainsi mis en présence de deux principes opposés, qu'il importe d'unir et de combiner. La responsabilité sans limites et lirresponsabilité complète étant deux écueils également redoutables, c'est en les évitant tous les deux que le juriste devra se mouvoir. Il devra chercher la solution du problème dans une formule plus souple, moins absolue, plus nuancée. Rechercher l'unité en pareille matière, c’est manquer d'esprit de finesse ; c'est ne pas apercevoir la grande complexité des questions qui se posent. Pour réaliser la mise en œuvre de la responsabilité civile et pour la limiter en même temps, on doit réaliser un certain équilibre et composer un système de droit à l’aide d'éléments divers, variés et parfois contradictoires.

Comment y parvenir ? Ce n’est pas ici le lieu d'indiquer, même sommairement, la meilleure théorie. Mais on peut, dès maintenant, montrer quelques-unes des voies dans lesquelles il est raisonnable de s'engager.

On peut, tout d’aberd, songer à établir une ou plusieurs distinctions entre les différents agents publics. Tous les agents publics concourent, par leur activité, à la marche des services publics. Mais tous les agents n'ont pas le même rôle, ni tous les services la même importance. Ainsi les fonctionnaires investis du droit de commander, ministres, préfets ou maires, sont en butte à plus de poursuites que les agents d'exécution ; pourtant la mission que les premiers remplissent exige une très grande liberté d'esprit. De même, les services publics de police et de justice ne sauraient fenctionner si l’on n'accordait pas des garanties particulières à leurs magistrals ; pourtant la moindre faute, la plus légère erreur, peuvent entraîner ici de graves conséquences et causer d’irréparables dommages.

Pour réaliser cette première conception, il faudrait répartir les fonctionnaires en plusieurs catégories. Les agents de chaque catégorie auraient un statut spécial, où leur responsabilité civile serait déterminée. On tiendrait compte de l'autorité et de la liberté nécessaires à l'exercice de chaque

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fonction, de la fréquence des rapports avec le publie, de l’indépendance e plus où moins grande dont jouit chaque agent dans sa hiérarchie administrative, du mode de rec futement. On voit que seule l'autorité législative est à même de réunir et dé comparer entre eux ces nombreux éléments d'appréciation ; elle seule pourrait opérer cette classification des agents publics.

Au lieu de distinguer entre les fonctionnaires, on peul tenter une distinction entre les divers actes qu'ils peuvent accomplir. Les fonctionnaires, quand ils agissent, ne le font pas toujours au même titre, L'Etat, et surtout l'Etat moderne, a bien d’autres attributions que celles qui se rattachent directement à la puissance publique. C’est ainsi — pour emprunter au passé l'exemple d'une semblable distinction — que l’on

a séparé pendant longtemps les actes de gestion et les actes d'autorité. Cette division, aujourd’hui ibandounées serail applicable à la responsabilité civile des fonctionnaires. On pourrait dire que les actes d'autorité doivent toujours entraîner la responsabilité civile de leur auteur — l'autorité ne devant, sous aucun prétexte, être détournée de son but, ou employée à tort — et que les actes de gestion ne pe uvent Jamais entraîner que la responsabilité du patrimoine administratif, l'agent qui les accomplit étant suffisamment tenu par les mille liens de la discipline et de la hiérarchie. Ou bien encore on pourrait faire un raisonnement inverse el protéger toujours l'agent quand il agit par voie d'autorité, l’'abandonnant à la rigueur du droit commun quand il procède par voie de gestion.

Enfin, un autre procédé consiste à protéger tous les actes de tous les fonctionnaires contre les poursuites intempestives. Pour cela, on peut avoir recours à une autorité compétente et impartiale, possédant à la fois la confiance des administrés et celle des administrateurs ; cette autorité examinera toutes les actions intentées contre les fonctionnaires, avant que ces actions ne soient portées devant les Tribunaux. Elle aura pour mission d'interdire les procès inutiles et vexatoires. Seules les demandes fondées en droit seront admises et les agents publics n'auront pas à subir des réclamations dénuées de toute base sérieuse, dont le seul résultat serait pour eux une perte de temps. Ce filtrage préalable réalise ce que l’on est convenu d'appeler la « garantie administrative »,

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garantie qui, d’ailleurs, peut être organisée soil au profit des fonctionnaires, soit au profit de l'Administration. Mais on se heurte à une très grande difficulté ; le choix de l’autorilé qui appréciera la valeur des poursuites est un problème délicat. Peut-être est-il plus sage de chercher une garantie indirecte dans l'emploi judicieux des moyens ordinaires de procédure, en imposant, par exemple, la consignation d'une très forte amende à l'individu qui veut prendre à partie un représentant de la puissance publique.

Il va de soi que ces divers procédés peuvent être mêlés et combinés à l'infini et que l’on peut, sans peine, en inventer d'autres. L'imaginalion juridique n'a besoin que de se donner libre cours ; les voies sont innombrables où l’on peut s'engager à la poursuite de la meilleure solution.

Cette pluralité de systèmes et leur grande souplesse provoqueront dans le domaine du droit positif des hésitations et presque des contradictions. Il va falloir avancer à pas lents, diviser, distinguer, tenir compte de tous les éléments qui vont surgir en chemin. Il en résulte que chaque législation nalionale doit s'efforcer, non pas d'imiter ses voisins, mais de chercher dans son propre génie, la solution Ia plus satisfaisante. Les principes généraux de l’organisation politique, administrative et judiciaire, les traditions juridiques et constitutionnelles, la mentalité et le degré d'éducation publique, les habitudes et les conceplions particulières à chaque race vont exercer leur influence. Ge n’est que par une longue suite d'essais, de lâtonnements et d'expériences que chaque peuple parvient à réaliser l'équilibre. Cet équilibre est tou- Jours instable, puisque les nations vivent el, par conséquent, se transforment ; et la manière dont il aura été aleint par un Etat, ne peul guère être utilisée par ses voisins. Une étude même rapide de quelques législations étrangères prouvera la justesse de ces remarques générales. Considérons le Droit anglais, le Droit allemand et le Droit italien ; on en comprendra bien vite les différences profondes ; pourtant, tous les trois proclament la responsabilité civile du fonctionnaire et tracent des limites à cette responsabilité.