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aurait tort d'en accuser la formule du « fait détachable ». L'incohérence n’est qu'apparente. On verra plus loin comment et pourquoi des esprits, par ailleurs excellents, ont critiqué sans raison, cette jurisprudence. ;

De ces considérations générales, se dégage un enseignement : toute systématisation de la jurisprudence sera délicate et même dangereuse. Il faut pour l’entreprendre, étudier les espèces et non pas seulement les arrêts, rendus sur ces espèces. Ce n'est pas tant les dispositifs des jugements, que leurs motifs, et, s'il y a lieu, leurs qualités qu'il faudra retenir et examiner.

De plus, le reproche d’immoralité qu’encourt la théorie du « fait détachable » a sans doute paru trop important à certains auteurs et même à certains Tribunaux, pour qu'ils consentent à passer outre. C’est surtout sensible en doctrine. Bien des juristes ne se sont pas résignés aux applications nécessaires et aux suites logiques de l'arrêt Le Pelletier et du principe de la séparation des pouvoirs. Ils ont cherché à faire œuvre non plus d'interprétation juridique, mais de construction juridique. Soit que des scrupules d'ordre moral et politique les aient déterminés, soit que le désir d'exposer simplement la jurisprudence, plutôt que de l'expliquer et de la critiquer, les ait conduits, ils ont proposé de renouveler les formules.

Il existe au Conseil d'Etat, et par conséquent aussi au Tribunal des Conflits, une indiscutable tendance à construire des règles juridiques, au lieu de se borner à l’adoption des règles posées par le législateur. De là une évolution

lus rapide dans le Droit administratif que dans les autres Ta du Droit. Cette rapidité de l’évolution juridique est peut-être, au demeurant, plus apparente que réelle. Le Conseil d'Etat et le Tribunal des Conflits ont paru s’écarter de la règle du « fait détachable ». On verra au contraire que la Cour de Cassation est demeurée fidèle à la théorie la plus juridique.

Ainsi la doctrine et la jurisprudence ne sont plus entièrement d'accord. De nouveaux mouvements se dessinent

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et sont déjà assez marqués, pour que l’on puisse parler d’une orientation nouvelle du Droit. On n'oppose plus aujourd'hui, d’une manière aussi radicale que jadis, le fait personnel au fait de service.

Mais ce que l’on semble gagner en souplesse ne la-t-on pas perdu en certitude et le gain compense-t-il la perte ? Est-on parvenu à donner une définition précise el peut-on concevoir clairement, parmi les théories nouvelles, en quoi consiste chaque catégorie de fautes ? I faut lexaminer.

Laferrière, le premier, trouva insuffisante la doctrine du « fait détachable ». D'après lui, un acte administratif peut contenir un élément de faute personnelle ; il peut même parfois constituer une faute personnelle ; son auteur doit alors être déféré aux Tribunaux judiciaires et jugé d’après le Droit commun.

À plusieurs reprises, le savant juriste émit cette opinion et la développa. Ge n'est plus seulement sur la nature de l'acte, mais encore et dans la plus large mesure, sur la gravité de la faute que le fait personnel est fondé. Par là, il s'éloigne de la conception traditionnelle et les expressions « fait personnel » et « fait de service » tendent à prendre une signification nouvelle. « Si l'acte dommageable est impersonnel, dit Laferrière, s’il révèle un administrateur, un mandataire de l'Etat, plus ou moins sujet à erreur et non l’homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences, l'acte reste administratif et ne peut être déféré aux Tribunaux ; si, au contraire, la personnalité de l'agent se révèle par des fautes de Droit commun, par une voie de fait, par un dol, alors la faute est imputable au fonctionnaire, non à la fonction ; l’aete perd son caractère administratif et ne fait plus obstacle à la compétence judiciaire... La responsabilité civile ne s'ajoute à la responsabilité administrative que si l'irrégularité, commise par le fonctionnaire, constilue en même temps une faute lourde, excédant les risques

ordinaires de la fonction, ou si elle révèle une intention mauvaise : « Malitiis non est indulgendum (1) ».

Cette formule est devenue classique. On voit qu'elle dépasse la théorie du fait détachable. Toutes les fautes détachables de la fonction révèlent bien « l'homme avec ses faibiesses, ses passions et ses imprudences ». Mais, cet « homme », en tant qu'il s'oppose à | « administrateur », dont parle Laferrière, peut apparaître aussi dans des faits intimement liés à la fonction publique. On aboutit à faire juger par les Tribunaux ordinaires certains actes de la fonction, révélant une intention coupable, ou constituant des fautes lourdes. On n'examine plus l'acte en lui-même, tel qu'il apparaît dans les faits de la cause et l'articulation du demandeur ; on recherche le mobile qui a provoqué cet acte. A une formule objective est substituée une formule subjective.

Dès lors, si l’on envisage la théorie de Laferrière du point de vue de l'interprétation juridique, on est enclin à la condamner. Elle ne peut pas être rattachée aux principes, dont l'arrêt Le Pelletier fut la première application.

En effet, si la distinction du fait personnel et du fait de service a pour cause la règle de la séparation des pouvoirs, comment pourrait-on jamais faire appel à cette distinction pour permettre à un Tribunal de l’ordre judiciaire d'apprécier ou d'examiner un acte administratif ? La faute personnelle est du ressort des Tribunaux judiciaires. L'acte administratif échappe, par nature, à ces Tribunaux. Dès lors, on ne peut dire, sans une contradiction intime et choquante, qu'un acte administratif puisse constituer une faute personnelle. Quelle que soit la définition à donner de la faute personnelle, elle doit être conçue en termes tels, que l'acte administratif en soit toujours exclu. Si un même acte pouvait être à la fois administratif et personnel, cet acte serait soumis à l’appréciation des autorités judiciaires au nom

QG) V. LarerRière, Trailé de la juridiction administrative, 1. 1, p. 648 et conclusions sur l'affaire Laumonnier-Carriol, (Tribunal des Conflits, 5 mai 1877).

d'un premier principe et leur échapperait au nom d'un autre principe. Chose plus surprenante encore, les partisans de cette doctrine prétendent ne point sacrifier le premier principe au second, ou réciproquement, mais les subir l’un et l’autre.

De plus, affirmer qu'une certaine gravité de faute peut faire perdre à une opération, son caractère administratif, n'est qu'un sophisme grossier ou qu’un subterfuge. Que cette opération soit une faute lourde, qu'elle traduise une intention mauvaise, peu importe ; elle n’en conserve pas moins sa nature administrative ; elle n’en reste pas moins susceptible d’être dénoncée au Conseil d'Etat pour excès de pouvoir ; dans la doctrine appliquée en 1873, elle doit échapper au contentieux judiciaire.

Admettre une dérogation à la règle de la séparation des pouvoirs, n'est-ce pas enfin en ruiner le principe ? On admet que les Tribunaux judiciaires peuvent condamner un agent public, à raison d’une faute lourde administrative. Au nom de quel principe leur refuser le même droit lorsqu'ils sont saisis d’une faute légère ? Le décret-loi de 1870 pose un dilemne : ou bien il a abrogé complètement la règle de la séparation des pouvoirs, en tant que cette règle gênait les poursuites contre les fonctionnaires, ou bien il a maintenu celte règle, avec toutes ses conséquences logiques. Dans le premier cas, il faut permettre aux Tribunaux de réprimer . les fautes légères et même très légères, commises par Îles agents publics ; le Droit commun, seul applicable, exige qu'il en soit ainsi. Dans le second cas, il faut soustraire à l'appréciation des magistrats judiciaires tout acte administratif. En décider autrement, c'est rétablir une garantie des fonctionnaires, à laquelle on ne ne saurait assigner de fondement juridique. Protéger les fautes légères et abandonner les fautes lourdes à la juridiction civile, c’est tout d’abord encourir le reproche d’arbitraire et c’est aussi aboutir à une contradiction inexplicable et injustifiable.

I suit de là que la formule, proposée par Laferrière, s'inspire d’un principe nouveau et tend à introduire, dans le Droit, une règle différente de celle adoptée par l'arrêt Le

Pelletier. Comment cette règle se légitime-t-elle et pourquoi le savant magistrat a-t-il cru devoir la formuler et l’appuyer de sa très haute autorité ?

La doctrine de Laferrière a pour but de permettre la condamnation des agents publics, lorsque leur conduite ne mérite aucune indulgence et des les préserver, au contraire, des conséquences de leurs actes, lorsque ces actes paraissent excusables (1). Ainsi les fonctionnaires échappent au Droit commun. On leur témoigne une particulière bienveillance. On considère que l'exercice des fonctions publiques incite presque fatalement les titulaires de ces fonctions à commettre certaines irrégularités et certaines fautes ; c'est seulement lorsque ces fautes « excèdent les risques ordinaires de la fonction » qu'elles exposent leurs auteurs à payer des dommages et intérêts. Le grand principe posé par l’article 1382 est adouci et atténué.

Que la thèse de Laferrière soit plus morale que la théorie du « fait détachable », on le concède sans réserve. Elle présente, à n'en pas douter, de sérieux avantages politiques et administratifs. Par elle, le zèle du fonctionnaire est toujours excité et soutenu. Par elle, les fautes impardonnables, commises dans l'exercice de la fonction publique, trouvent toujours un juge. Par elle, l’auteur d'un acte répréhensible est toujours atteint et puni. Par elle, le scandale prend fin, qui consiste à porter au compte du patrimoine administratif les conséquences dommageables d'un acte, accompli par un agent public, dans le but de nuire à un particulier.

Or, de tels avantages ne sont point seulement des satisfactions accordées à la conscience populaire et à l'opinion publique. Les services administratifs sont les premiers intéressés à cette répression des fautes lourdes. La mise en œuvre et la responsabilité civile des agents publies vient

(1) En même sens, voyez conclusions de M. le Commissaire du Gouvernement Teissier, sous Conflits, 29 février 1908, FeuTrRY, D., 1908, 3, 49. « Pour employer l'expression si caractéristique de nos vieux auteurs, la faute personnelle, c'est celle qui révèle la mauvaiseté de l'agent ».