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compléter, renforcer où même remplacer la mise en œuvre de la responsabilité disciplinaire. Que celle-ci soit moins efficace que celle-là, c'est l'évidence même. Ce complément, ce renfort ou cette suppléance réalise un indiscutable profit.

De plus, afin d'éviter toute condamnation pécuniaire, qu'il redoute avec raison, et pour se mieux garder des fautes lourdes, qu'il désire de ne point commettre, l'agent public devra surveiller avec soin sa propre conduite et s'abstenir de toute faute même légère. Car, dans la théorie de Laferrière, la faute légère, accomplie sciemment et dans un but mauvais est égalée à la plus lourde faute. D'ailleurs, la faute lourde n’est pas essentiellement distincte de la faute légère. C’est leur degré et non pas leur nature qui les différencie. Du sentiment du juge dépend toute la distinction. C’est un criterium incertain. Le fonctionnaire apportera à l’accomplissement de sa tâche la plus grande attention.

Sans doute, on ne peut justifier, d'un point de vue purement juridique, que les fautes légères des agents publics bénéficient d’un traitement favorable jusqu'à l'exonération complète. Mais l'histoire du Droit publie montre l’impossibilité de soumettre au Droit commun les agents de l'Etat : des forces trop nombreuses et trop puissantes s'y opposent.

Le mieux est alors d'adopter un système qui facilite et favorise les évolutions jurisprudentielles. Il est permis d’espérer que la jurisprudence arrivera peu à peu à faire répondre les agents publics de la plupart de leurs fautes (1). Et s’il faut à tout prix qu'il existe une garantie administrative, elle est bien la plus acceptable et la moins dangereuse, celle qui ne vient protéger que les fautes légères et presque nécessaires.

On le remarquera, ces avantages sont communs à tout système subjectif. Prenant en considération non seulement les actes, mais encore les mobiles et les buts poursuivis, les théories subjectives permettent de proportionner plus exac-

(1) En même sens, conclusion de M. le Commissaire Tardieu, sous Morizot, Conflits, 2 juin 1908. « À plusieurs reprises... vous avez COonsidéré comme pouvant engager la responsabilité personnelle des agents des fautes grossières commises dans leur service »,

tement les responsabilités aux culpabilités. Ainsi le Droit se rapproche de la morale et la prend pour guide et pour fin. Mais on sait combien cette recherche d'intention demeure périlleuse. Les théories subjectives supposent une confiance illimitée en la sagesse des juges du fond. Cette confiance n'est-elle pas exagérée ? Ne faut-il pas toujours préférer, même pour l'appréciation des fautes juridiques, les thèses objectives, sans doute plus grossières, mais d’un maniement plus facile, d'un contôle possible et peut-être mieux adaptées aux humaines imperfections et aux quotidiennes chances d'erreur ? Sans que ce soit ici le lieu d'approfondir ces notions, nous disons que la recherche objective des éléments dont se composent les fautes, nous semble plus conforme au but que doit se proposer le Droit. Car le Droit n’est pas la morale ; il a son objet propre ; personne ne le conteste. Pourquoi donc n'aurait-il pas aussi sa méthode particu- Jièrest

Si l’on examine la formule de Laferrière du point de vue pratique, on se rend compte qu'elle soulève un certain nombre d'objections.

C'est d’ailleurs naturel. La doctrine de Laferrière est une cote mal taillée entre deux prétentions contraires : le rétablissement de la garantie administrative et la suppression de la responsabilité personnelle, des fonctionnaires, d'une part, et la liberté entière des poursuites, la soumission au Droit commun des fautes accomplies par les agents publics, d'autre part. Cette doctrine ne peut donc échapper à tout reproche d'illogisme, puisqu'elle se propose de réaliser et de maintenir un juste équilibre entre ces deux tendances opposées.

Parmi ces objections, il suffit d'en retenir deux et de les exposer.

Aux termes d’une jurisprudence fermement établie, le refus par un agent publie d'accomplir un acte discrétionnaire n'est jamais considéré comme une faute personnelle.

Cette jurisprudence est fort sage ; elle est dans la logi-

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que de nos institutions. Un régime qui s'appuie sur l'indépendance absolue de l'Administration et de l'autorité judiciaire, ne peut remettre à cette autorité le soin de surveiller l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Que si l’on constate l'abus de ce pouvoir, il appartient au Conseil d'Etat, saisi d'un recours en annulation, ou encore au Ministre, saisi d’un recours hiérarchique, d'y mettre fin. Décider autrement et voir dans ces abus des fautes persennelles, serait rétablir « le Droit de remontrances » au profit de nos Tribunaux judiciaires, puisqu'il appartiendrait à ces juridictions de statuer sur leur gravité et sur leurs conséquences. Aussi bien ne peut-on citer un seul arrêt ou l’accomplissement d’un acte discrétionnaire, ou le refus d'accomplir un tel acte, ait servi de base à une poursuite intentée contre le fonctionnaire. Et Laferrière lui-même admet cette opinon D)

Mais il est certain que cette opinion est contredite par la formule donnée par le savant magistrat. En effet, il est possible de concevoir telle hypothèse ou le refus d'accomplir un acte discrétionnaire révèlera une intention coupable. Par exemple, un Maire refuse de délivrer un certificat de bonnes vie et mœurs à l’un de ses administrés, son adversaire politique. On voit bien apparaître « l’homme avec ses faiblesses, ses passions et ses imprudences ». Du point de vue moral, le refus est impardonnable ; du point de vue juridique, la faute est certaine et la décision du Maire, si elle est déférée au Conseil d'Etat, sera annulée pour détournement de pouvoir. Il serait raisonnable et conforme à la théorie de Laferrière lui-même, d'autoriser les Tribunaux judiciaires à prononcer une condamnation à des dommagesintérêts. Or, ces Tribunaux ne l'ont jamais fait, ou du moins la Cour de Cassation el le Tribunal des Conflits ont toujours refusé leur assentiment à de telles condamnations, « parce que, dit le Tribunal des Conflits, la décision des agents

(1) LAFERRIÈRE, 0p. cil., &: IT, p. 553, Cf., Conflits, 26 juin 1897, Metivier, et S., 98, 3, 49, avec une note de M. Haurrou, Conflits, 12 décembre 1908 ; 8 juin 1907 ; Req., 22 janvier 1907, D., 08, 1, 389 ; Req., 24 mars 1908, D,, 1908, 1, 357.