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publics (en cas d’actes discrétionnaires), soit qu'ils délivrent, soit qu'ils refusent, soit qu'ils ajournent la délivrance, conslilue un acte d'administration ».

Voilà donc un point où la théorie de Laferrière se trouve en défaut. Son crilerium ne peut jouer. La conclusion à laquelle il nous conduisait, c'est-à-dire la possibilité d’une compétence judiciaire, en cas de faute lourde ou d'animus nocendi, n'a pas été admise. Dans toute une série d'hypothèses, ce criterium n'est pas assez respectueux de la séparalion des autorités administratives et judiciaires. Signalons, au contraire, que la formule du « fait détachable » s'harmonise parfaitement avec cette jurisprudence. L'exercice d’un pouvoir discrétionnaire n’est jamais un fait détachable de la fonction.

La seconde objection, que l’on peut adresser à la théorie proposée par Laferrière, trouve son champ d'application dans le cas d'actes administratifs annulés pour excès de pouvoir. Sans doute, Laferrière admet que ces actes ne sont pas toujours des fautes personnelles. « De même, écrit-il, que le magistrat qui rend une décision illégale ne tombe pas sous le coup de la prise à partie, de même l’administrateur qui fait un acte irrégulier n’encourt pas de plein droit une responsabilité personnelle ».

« N’encourt pas de plein droit », dit Laferrière. C'est donc qu'il peut l'encourir.

C'est d’ailleurs en cette matière que sa théorie diffère le plus de la théorie du fait détachable : un acte administratif, entaché d’excès de pouvoir, peut être qualifié « faute personnelle »; il peut donc être soumis aux Tribunaux judiclaires. ù

On voit l’objection : ce même acte va être déféré aux deux juridictions. Le Conseil d'Etat et le Tribunal judiciaire vont pouvoir, tour à tour, l’examiner, le Conseil d'Etat pour dire s’il est régulier ou irrégulier, le Tribunal judiciaire pour statuer sur ses conséquences.

Que l’on suppose un acte annulé pour excès de pouvoir. La juridiction administrative aura, en l’annulant,

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reconnu l'existence de cette « intention mauvaise » dont Laferrière a fait un élément de faute personnelle. L'individu lésé s'adresse au Tribunal civil, compétent ratione loci, pour obtenir réparation du préjudice qu'il a subi. Le Tribunal civil refuse d'admettre l'existence de la faute personnelle. Rien ne l'oblige à conformer sa décision à celle du Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat est alors saisi d’une demande à fin d'indemnité. Il maintient son point de vue et renvoie la partie lésée à se pourvoir devant les Tribunaux judiciaires qui se sont déclarés incompétents.

On répond à cela : qu'on saisisse le Tribunal des Conflits ; il est fait pour vider de semblables disputes. Mais précisément on remarque aussitôt que, par l'application de la théorie proposée par Laferrière, le Tribunal des Conflits est contraint de sortir de son rôle traditionnel. On ne lui demandera pas si l'on est en présence d’un acte administraif où d’un simple fait sans rapport nécessaire avec la fonc- Uon. On lui demandera si l'intention mauvaise existe, ou si le fait litigieux constitue une faute lourde. C'est faire dépendre entièrement les règles de la compétence absolue d'une question de fait et non plus d’une question de Droit. Le point de savoir si le Contentieux doit être administratif ou judiciaire dépend de la gravité de l’acte incriminé, des mobiles qui l'ont inspiré et non de sa nature.

On pourrait découvrir, dans le remarquable ouvrage de Laferrière tous les arguments utiles à la contradiction de sa théorie du fait personnel.

I faut se demander comment un des meilleurs juristes du siècle précédent fut amené à soutenir une thèse aussi peu juridique. C'est dans la physionomie particulière de Ha Haute Assemblée, dont faisait partie Laferrière, qu'il faut chercher l'explication de cette anomalie.

Que l’on remarque, en premier lieu, la très grande importance et le rôle considérable de la jurisprudence administrative.

Il est exact de dire, en un sens général, que l’on trouve le Droit positif exposé dans les recueils de jurisprudence,

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bien plus que dans les Codes. Le droit des arrêts et des jugements est le droit en action ; c’est le droit vivant, celui qui prend l'activité sociale de l’homme toute entière, pour la discipliner et pour la diriger, On ne possèderait qu’un aspect bien trompeur de notre Droit privé, si l’on négligeait de consulter les décisions rendues par la Cour de Cassation. Des théories existent, admises par tous les civilistes, appliquées par tous les Tribunaux et qui n’ont pas d'autre origine que la jurisprudence. On peut citer, en exemple, les principes qui délerminent la condition juridique des meubles dotaux el la théorie de la dot incluse dans les paraphernaux. Ces principes el ces théories sont l'œuvre de la coutume, sanctionnée par la Cour Suprême. Ils se sont imposés au législateur lui-même, tant est grande leur force et leur puissance incontestable (+).

Cetle proposition acquiert une valeur particulière quand on en fait l'application au Droit administratif. La jurisprudence du Conseil d'Etat est la source la plus importante de ce Droit. La théorie de la responsabilité de la puissance publique, la théorie du recours pour excès de pouvoir, la théorie du recours en plein contentieux, la théorie de l’imprévision, ont été, dans leur actuelle teneur, formées et définies par le Conseil d'Etat, et cette énumération pourrait être aisément prolongée.

De là, une certaine inclinalion, parmi les membres de ce Tribunal, à construire le Droit administratif, au lieu seulement d'interpréter et d'appliquer ; corps de juristes et non pas de légistes, qui se sert de la loi peut-être plus qu'il ne la sert et subordonne, avec raison, Fautorité du texte et de la lettre, à l'autorité préférable des principes du Droit ; corps administralif autant que juridictionnel, et d'abord soucieux de la réalité et du fonctionnement des services publics. Lom de nous, d’ailleurs, la pensée que le Conseil d'Etat ait, peu à peu, tendu à substituer son action à celle du législateur. H

(a) V. loi du 23 mars 1855. V, GÉNY, Méthode d'interprétation el sources en Droit privé. Edition de r919, t. 1, p. 88 et suiv. ; & HE, p. 259 et suivantes. — PLAmor, Droit Civil, 6° édition, t. T, p. 6, p. 45, p. 4 et suiv., p. 8r et suiv. — Corn et Caprrant, Droit Civil, &. EF, p. 35.

Cite

respecte l'œuvre législative. Mais, volontiers, il la complète el parfois il l'amende. Plus hardi que la Cour de Cassation, il ne redoute pas de favoriser el d'encourager l’évolution, même la plus rapide. Les règles qu'il applique, ce n’est pas seulement de la loi qu'il les dégage, mais encore de l'équité, des besoins variables que l'Administration active lui révèle, des principes fondamentaux de nos institutions,-des mœurs sociales et politiques : quadruple source à laquelle ses magistrais viennent puiser, pour suppléer à l'insuffisance des lois.

Aussi, dans ses arrêts, le Conseil d'Etat s'inspire-t-il d'idées moins purement juridiques, que ne fait, par exemple, la Cour de Cassation. La loi n’est pas son guide unique ; elle est un de ses nombreux guides. Il ne craint pas d'innover ou de modifier, lorsque innovations et modifications lui semblent nécessaires, opportunes, ou simplement utiles.

Leur manière propre de juger et d'entendre le Droit ne peuvent que donner à la Cour de Cassation et au Conseil d'Etat une orientation divergente. La jurisprudence civile et la jurisprudence administrative diffèrent profondément. Ici, plus de souplesse, mais moins de certitude. Et réciproquement. Deux conceptions du rôle qui doit être joué par la juridiction suprême s'opposent lune à l’autre. L'une et l’autre sont défendables, les avantages et les inconvénients de chacune semblant se compenser d'une manière égale. Ici, peut-être, plus de vie apparente, plus de spontanéité, plus de souci des réalités quotidiennes ; mais là, plus de force contenue, un sens plus aiguisé des traditions et, pendant plus d'un siècle, de belles théories, précises et logiques, progressant d'une marche cerlaine, jamais interrompue el comme intérieurement rythmée. Ici, plus de propension aux réformes, quand un intérêt respectable, ou publie ou privé, se trouve menacé, un vif désir d'équité, à nul autre en intensité pareil ; et 1à, plus de prudence et plus de réflexion, un profond respect de la loi, que vient favoriser celte tendance à l’exégèse, propre aux juristes qui ne sont pas en même temps des administrateurs ou des praticiens.

Les divergences s'accusent dans la rédaction des arrêts. Les arrêts du Conseil d'Etat sont remarquables par leur con-

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cision. Imperatoria brevitas, a-t-on dit. Il convient d'ajouter que cette rédaction concise s'exerce sur le fait, bien plus souvent que sur le droit. Dans la plupart des cas, le Conseil d'Etat juge en fait. Le Haut Tribunal administratif a des attributions plus nombreuses et plus importantes comme Juge de Première Instance où d'Appel, que comme juge de Cassation. D'où un goût prononcé pour les sentences moti vées uniquement en fait. Or, de telles sentences s'élaborent plutôt dans la conscience des magistrats que dans leur esprit. Dans ce domaine, l'équité est la reine ; non pas la loi.

Ce n'est pas seulement l'habitude de juger le fond des procès qui prédispose le Conseil d'Etat à des pratiques différentes des pratiques suivies par la Cour de Cassation, mais encore le recrutement de ses membres.

La carrière des magistrats de la Cour de Cassation est purement judiciaire. En théorie du moins, leurs talents de Juristes et leurs aptitudes à dire le Droit déterminent el règlent tout leur avancement.

Il n'en va pas tout à fait ainsi au Conseil d'Etat. Une fraction, d’ailleurs de plus en plus considérable, des membres de cette Assemblée est choisie à la suite d'un concours ; les autres proviennent de l'administration active. Au demeurant, ce « panachage » donne les meilleurs résultats.

Parmi les membres entrés au Conseil par la voie du concours, combien trouve-t-on de juristes ? IT faut observer que ce concours doit fournir des auditeurs aux sections administratives, aussi bien qu'aux sections contentieuses. Il est normal que l’on demande aux candidats de témoigner plus de connaissances administratives que de connaissances proprement juridiques. Les intérêts de haute politique doivent constamment dominer l'esprit des membres du Conseil d'Etat. Notons que Laferrière, s’il débuta au barreau et dans la magistrature judiciaire, fut quelque temps employé dans l'Administration active.

Que l'excellent juriste qu'était Laferrière ait subi l’influence du Tribunal auquel il appartenait, rien de plus natu-