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Ainsi pour le savant profésseur, il n'y aura fait personnel, poursuivable devant les Tribunaux judiciaires, que dans le cas où l'agent public aura commis une faute, capable d'entraîner subjectivement sa responsabilité pécuniaire.

N'est-ce pas là confondre « poursuiles » avec « condamnalion » ? La question de savoir si le fonctionnaire, qui à commis un fait personnel, doit être ou non condamné, doit être tranchée uniquement par les Tribunaux de l'ordre judiciaire, Que pour le déterminer, ces Tribunaux utilisent une théorie purement subjective, c’est-à-dire qu'ils recherchent les intentions de l'agent, ou, au contraire, qu'ils fassent appel à la théorie objective et classique de Ia faute considérée in abstracto, c’est un point qu'il n’y à pas lieu de discuter ici. On peut fort bien admettre, avec M. Hauriou, que le fonctionnaire ne doive répondre que des fautes qu'il a commises consciemment et de ses fautes les plus lourdes. On n'a pas démontré, que seules les fautes lourdes où conscientes pouvaient être soumises à l'examen des Tribunaux Judiciaires.

M. Hauriou est alors amené à préciser le crilterium de Lalferrière. Celle partie de sa doctrine présente le plus vif intérêt : « Que lon fasse, dit-il, une distinction entre les fautes, les négligences, les étourderies des fonctionnaires, que les unes soient considérées comme inhérentes au fonctionnement de la machine administrative, lequel ne saurait êlre parfail ; que les autres, au contraire, soient considérées comme étrangères à ce fonctionnement et attribuables à la malice el à lineplie particulières de l’homme, c'est une chose qui, à première vue, me paraît acceptable, Il se crée dans les Administrations, dans les services publics, certaines traditions d'activité moyenne, demeurant par là-même des actes de Ta fonction et s'ils entraînent des préjudices pour les administrés, il faut s’en prendre bien moins à un fonctionnaire déterminé qu'à l'Administration elle-même : ils constituent l'accident administratif corrélatif au risque administralif el si une indemnité est due, elle le sera par l’Adminisration elle-même, qui sera censée avoir assuré l'ensemble des administrés, contre cette sorte de risque ou d'accident.

Mais les actes qui sont au-dessous de la moyenne par la maladresse où par la méchanceté particulière qu'ils révèlent. ne sont plus des actes de la fonction ; l'administration n’en est plus responsable, c’est le fonctionnaire seul, ou plutôt même pas le fonctionnaire, c’est l’homme » (r).

Cette détermination de la faute personnelle est très acceptable. On remarquera d’ailleurs qu'elle pourrait tout aussi bien se rattacher à la formule du « fait détachable » qu'à la formule donnée par Laferrière. La comparaison de la conduite du fonctionnaire ineriminé et de la conduite du fonctionnaire d'intelligence et d'activité moyenne est extrèmement intéressante. Mais elle n'échappe pas entièrement à la critique.

Le grave reproche qu'il faut lui adresser est de rendre presque fatale l'intervention du Tribunal des Conflits et de le faire sortir de son rôle traditionnel.

Au lieu de faire trancher par le Tribunal des Conflits la question de savoir s’il y a « fait personnel » ou « fait de service » et par le Tribunal judiciaire la question de savoir si le « fait personnel » constitue une faute, susceptible d’entraîner la responsabilité civile de l'agent, on consulte le Tribunal des Conflits sur l'existence d’une « faute personnelle ». Cela, inévitablement et presque dans tous les cas (2).

En effet, s’il y a faute personnelle lorsque l'agent est sorti des mœurs et des traditions administratives, lorsque sa négligence a excédé les négligences habituellement pratiquées, il faut, pour apprécier cette faute, définir ce qui est la conduite normale du fonctionnaire. Or, si l’on admet la conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs — et, dans le droit positif, il faut bien l’admettre, — l'autorité judiciaire n'aura jamais le droit de déterminer cette conduite normale et de préciser quelles sont, dans telle hypothèse donnée, les mesures qu'aurait prises un agent d’un zèle ordinaire et d’une activité moyenne. Si le Tribunal judiciaire veut appliquer la distinction proposée par M. Hau-

(1) Hauriou, loc. cit. i AA (2) Réserve faite des délits et contraventions à la loi pénale.

riou, le conflit sera donc fatalement élevé. Jamais un pareil Tribunal ne pourra juger directement l'agent coupable d'une faute personnelle ; il devra toujours attendre un renvoi du Tribunal des Conflits, dont, en bonne logique, il devrait même provoquer l'intervention et la décision. Dans une telle opinion, le Tribunal des Conflits est chargé de résoudre une question préjudicielle ; il doit dire si tel fait est conforme à la tradition administrative, ou s’il constitue, au contraire, une grave dérogation à cette tradition. D'où un double inconvénient.

En premier lieu, on donne au Tribunal des Conflits un rôle qui n’est pas le sien. On en fait une juridiction imtermédiaire entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, — une juridiction, en somme, chargée de résoudre une question de Droit administratif, préalable à une question de droit privé. Si le législateur s'était fait une semblable conception de la faute personnelle et de ses conséquences, il aurait sans doute organisé une toute autre procédure. Que ne déclare-t-on qu'il y a lieu de surseoir à statuer, jusqu'à l'interprétation par le Conseil d'Etat de la conduite du fonctionnaire ? Sans doute, ce serait le rétablissement pur et simple de la garantie administrative, malgré et contre le décret-loi de 1850. Mais on parvient, en définitive, au même résultat; on y parvient d'une manière plus détournée, mais aussi moins juridique.

D'autre part, on restreint étrangement le rôle du Tribunal judiciaire. Il n'a plus à prononcer sur l'existence de la faute, mais simplement à liquider les dommages et intérêts. Il est chargé d'évaluer le préjudice subi par la victime de l'agent public, puisqu'il n’est plus saisi que lorsque cet agent a commis une faule personnelle, grave, inexcusable, dont il doit supporter toutes les conséquences de droit. Simple rôle d'expert et non de Tribunal.

Ainsi, tout comme celle de Laferrière, la doctrine de M. Hauriou n'est pas salisfaisante. Assurément, elle est morale. Assurément, elle contribue puissamment à réprimer les intentions mauvaises des fonctionnaires. S'il s'agissait d'élaborer un Droit nouveau, de trouver une sage formule de

garantie administrative, il faudrait faire appel à cette théorie. Les fautes inexcusables et lourdes seraient seules poursuivies. Mais, en l’état actuel des textes et de la jurisprudence, il nous paraît plus sûr de s’en tenir à la formule du « fait détachable » et de chercher à déterminer objectivement ce qui constitue le fait personnel. I appartient aux autorités judiciaires de statuer sur les conséquences de ces faits personnels et de les condamner ou de les absoudre, suivant les principes du droit commun.

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Pourtant, on a cru trouver dans la jurisprudence du Tribunal des Conflits une illustration de la doctrine exposée par Laferrière. Notre savant maître, M. le professeur Jèze, dans un article publié en 1909 à la Revue de Droit Public, a entrepris de démontrer que « toute la jurisprudence... ne fait que confirmer, développer et préciser... (1) la formule de Laferrière.

« IT y à faute personnelle, écrit M. Jèze, dans deux séries d'hypothèses

a) Lorsque la faute révèle une intention mauvaise ;

b) Lorsque la faute est lourde.

…. Et il y a faute lourde dans trois cas :

1° Lorsqu'un fonctionnaire public s'est trompé grossierement dans l'appréciation des faits qui ont motivé sa conduite fonctionnelle et l'ont amené à commettre la faute qui lui est reprochée ; |

2° Lorsqu'un fonctionnaire s’est trompé grossièrement sur l'étendue de ses pouvoirs légaux et a été ainsi conduit à commettre non pas seulement un excès de pouvoir, mais un véritable abus de pouvoir.

3° Lorsqu'un fonctionnaire a violé une loi pénale, répriant le fait allégué contre le fonctionnaire poursuivi » (2).

(1) Jèze, Notes de jurisprudence, R. D. P., 1909, p. 267. (2) JÈze, Notes de jurisprudence, Re D :P 1009 p.-274

À l'appui de chaque catégorie d'actes énumérés, le savant Professeur invoque une série de décisions rendues par le Tribunal des Conflits. Il présente la théorie de Laferrière comme rendant un compte exact de la jurisprudence actuelle. Il admet implicitement, avec M. Hauriou, que le fait personnel doit être déterminé au moyen d'éléments purement subjectifs. Mais tandis que M. Hauriou proclame l'impossibilité de définir la faute lourde et dit que « c’est affaire, en chaque cas, au sentiment du juge (1) », M. Jèze entreprend la systématisation de la jurisprudence en matière de fautes lourdes personnelles. Il ne définit pas l'impossible à définir, mais il le classe ; il l’ordonne ; il prétend appuyer ainsi sur une jurisprudence, étudiée dans le détail, la théorie subjective de la faute personnelle,

Que les arrêts cités par M. Jèze servent à la démonstration qu'il poursuit, personne ne le contestera. Mais qu'ils établissent, par contre-coup, l'abandon par le Tribunal des Conflits, de la théorie du fait détachable, on peut, semblet-il, en douter. Qu'ils légitiment cette orientation nouvelle, en aucune façon.

Dans la première série d’hypothèses présentées, en effet, M. le professeur Jèze déclare lui-même, employant à dessein les propres termes de la jurisprudence, que si « les actes du fonctionnaire sont manifestement inspirés par l'hostilité dont il était animé envers la victime du préjudice, il y a (dans ces actes) des fautes personnelles du fonctionnaire, se détachant de l'exercice de ses fonctions ».

Il ne paraît donc pas démontré qu'une « intention mauvaise » suffise, pour qu'il y ait « faute personnelle ». Il faut un acte par lequel une véritable hostilité se traduise ; il faut, de plus, un acte « se détachant de l'exercice de la fonction publique ». Dès lors, les espèces auxquelles renvoie M. Jèze, pourraient être aussi bien revendiquées par les partisans du « fait détachable » que par les partisans de la doctrine de Laferrière, Tout au plus conviendrait-il de dire que le Tribunal des Conflits ne s’est pas seulément posé la ques-

(1) Haunriow, loc. cit.

tion de savoir s’il y avait « fait détachable », mais encore qu'il s'est demandé si l’on était en présence d’une « faute ». Motif surabondant, dirait-on à la Cour de Cassation, mais qu'il faut retenir comme indiquant une indéniable tendance à juger la valeur du fait personnel et à le qualifier, au lieu de seulement statuer sur son existence et sur la compétence qui en dérive.

C'est un peu la même idée qu'exprimait M. Berthélemy en disant : « Le fonctionnaire commet une faute de service quand il croit accomplir sa fonction en commettant sa faute ; il commet une faute personnelle, quand il se sert de sa fonction pour accomplir sa faute (1) ».

Donc, que cette première partie de la formule proposée par Laferrière ait des partisans convaincus au sein du Tribunal des Conflits, que le désir d'apprécier l'intention, bonne ou mauvaise, de l'agent incriminé puisse parfois animer ce Tribunal, M. Jèze l’a démontré. Mais il n'a pas démontré que « cette intention mauvaise » suffisait pour faire proclamer la compétence judiciaire, puisque, dans tous les cas examinés, il y avait aussi « fait détachable ».

Si l’on en vient à l'examen des fautes lourdes, d’analooues observalions s'imposent.

Ïl faut évidemment laisser de côté ce que M. Jèze appelle les fautes lourdes délictueuses. Violer la loi pénale, c’est toujours accomplir un acte détachable de la fonction et qui ne peut se confondre avec son exercice même irrégulier — nulle fonction n'imposant à ses agents de commettre un délit.

Quant aux fautes lourdes non délictueuses, le savant professeur de Paris, pour les étudier, les répartit en deux catfsories. Dans chaque catégorie, il expose un certain nombre d'arrêts ; en tout, il rapporte sept décisions de jurisprudence.

Il convient d'isoler l'affaire Maudière, jugée le 19 mars 1904 (2). Il s'agissait, dans celte affaire, de la démolition d'un immeuble, exécutée d'office, sur l’ordre d'un Maire. Cette mesure avait un caractère nettement illégal. Le Tribunal

(1) BertaéLemy, T'raité de Droit administratif, 9° édit., p. 75. (2) JÈZE, O0p.-cil., p. 270.

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Civil était compétent, non parce qu'on se trouvait en présence d’une faute lourde, mais parce que, ainsi qu'on l’a vu au chapitre précédent, il appartient aux Tribunaux judiciaires de veiller à la liberté des individus et au droit de propriété et de pronencer les sanctions utiles contre les auteurs des atteintes faites à ces droits. D'ailleurs, n'est-il pas évident que, là encore, on se trouvait en présence d'un acte détachable de la fonction ? En principe, un Maire ne peut ordonner qu'il soit procédé d'office à la démolition d'un immeuble ; de telles mesures sont des voies de fait. Une jurisprudence constante voit, à juste titre, un fait personnel, dans toute voie de fait (x).

Dans les autres espèces rapportées par M. Jèze, le Tribunal des Conflits emploie dans cinq décisions la formule « fait détachable de la fonction » ou « acte ne pouvant être considéré comme se rattachant, par un titre quelconque, à la fonction ».

La seule affaire Mascaras fait exception (2). On ne se trouve pas en présence d'un fait se détachant de la fonction publique. Des agents sanitaires, procédant à la visite d’un paquebot, avaient attribué, à une jeune femme, une mala die dont elle n’était pas atteinte. Cette jeune femme fut conduite dans un lazaret ; là, elle mourut, faute de soins. I] y a, dans cette hypothèse, une « erreur grossière dans l’appréciation des faits ». Evidemment, le Tribunal des Conflits a prononcé la compétence judiciaire, parce que, dit-il, il y a eu « faute lourde, excédant l'exercice normal des fonctions de police sanitaire ».

(x) Voir la jurisprudence citée au chapitre précédent, p. 125 et 126.

(2) Trib. Conf., 15 mars 1902, Recueil, p. 209, JèzE, loc. cit. p. 268.

On peut d’ailleurs remarquer que le Tribunal des Conflits a essayé de rattacher sa décision à sa jurisprudence antérieure et à la règle et la séparation des autorités administratives et judiciaires, « Considérant, dit-il, que l'examen des fails ci-dessus relevés et imputés aux sieurs Sené et Chiché n'implique l'appréciation d'aucun acte ou règlement administratif ». Il est vrai que l’arrêt continue : « Que ces faits, s'ils étaient établis, constilueraient des fautes lourdes dont la portée excéderail l'exercice normal des fonctions »,