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Mais on remarquera que cette décision est motivée beaucoup plus en fait qu'en droit. On remarquera aussi, en lisant l'arrêt, que la conduite des agents poursuivis avait été si légère, si imprudente, si coupable, (1) qu’un légitime souci de haute moralité pouvait, sinon justifier en droit, du moins excuser dans une très large mesure une dérogation à la théorie du fait détachable, — théorie, on Fa déjà noté, juridique mais amorale.

Il ne paraît donc pas que les arrêts cités par M. Jèze puissent établir d'une manière absolue l'adoption pure et simple, par le Tribunal des Conflits, de la théorie proposée par Laferrière. :

Pourtant ces arrêts doivent être retenus à cause des tendances fort nettes qu'ils indiquent. Si, en 1909, la formule de Laferrière n'était pas encore adoptée, du moins était-elle déjà prise en considération et, si l'on peut ainsi dire, en voie d'adoption.

Ce qui ressort de l'analyse de M. Jèze, c’est la substitution dans la plupart des arrêts de l'expression « faute personnelle » à l'expression « fait personnel ». Le Tribunal des Conflits ne juge plus seulement la question de savoir si l’acte déféré au Tribunal judiciaire peut être examiné sans que l’on ait à juger l'opération administrative à laquelle il se rattache, mais encore si cet acte constitue une faute et quelle e : la gravité de cette faute. [Il nous semble qu'en 1909, la formule à laquelle aboutissait notre savant maître était prématurée : le Tribunal des Conflits se posait encore la question de savoir si le fait incriminé était détachable de la fonction. Mais cette circonstance ne lui suffisait plus, pour renvoyer ce fait aux Tribunaux judiciaires. Il voulait encore que l’on soit en présence d’une faute lourde ou d’une faute révélant une intention mauvaise. |

On ne saurait trop critiquer de pareils errements. Nous

(1) La jeune femme fut inhumée, sans que les plus élémentaires précautions aient été prises pour s'assurer de son décès, alors qu'elle élait dans un état de grossesse avancée et que l'accouchement était imminent,

avons déjà signalé que, du point de vue théorique, ils sont blâmables ; ils dépouillent le Tribunal judiciaire d'une attribution qui lui appartient normalement ; ils confient, sans nul motif plausible, cette attribution au Tribunal des Conflits.

Du point de vue pratique, cet empiètement est tout aussi grave.

La compétence n'étant judiciaire que si l'agent public a commis une faute lourde ou un véritable dol, ses fautes très légères et légères vont échapper à toute sanction juridique. Cela même au cas où elles se détacheraient de la fonction. C'est un privilège exorbitant, accordé par le Tribunal des Conflits aux administrateurs. Accordé par qui ? Par le Tribunal des Conflits ; par lui seul, et non par la loi. Car il n’est pas d'interprétation, si excessive soit-élle, de la règle de la séparation des pouvoirs, qui puisse conduire à absoudre les fautes légères, détachables de la fonction, commises par les agents publics. C’est pourtant la conséquence nécessaire de la doctrine de Laferrière et de M. Jèze.

Après 1909, cette tendance s’est plus fortement encore accusée. Le Tribunal des Conflits a paru suivre la voie dangereuse que lui indiquait Laferrière (1). Il prouve ainsi que: la garantie administrative est destinée, dans notre Droit moderne, à renaître {oujours et peut-être, à se renforcer toujours. Dans un grand nombre d’arrêts, on ne vise plus la conséquence que le fait incriminé est détachable de la fonclion publique. La théorie subjective, avec ses avantages politiques el ses inconvénients juridiques, a donc prévalu. Ainsi le Tribunal des Conflits s’attribue le rôle de surveiller la moralité administrative ; il la maintient dans la médiocrilé, puisque les seules fautes lourdes sont poursuivables.

+ La conséquence logique de cette théorie, c’est que l'acte personnel et l'acte de service ne s'opposent plus. Par définition, le fait personnel excluait le fait de service. Il n’en est

(1) Ce n'est d’ailleurs qu'une simple tendance. Il ne faut pas en exagérer l'importance. Le fait détachable nous paraît demeurer à la base de la jurisprudence la plus moderne,

TD

plus de même de la faute personnelle, — une faute lourde pouvant très bien être un fait de service. Que lon songe à l'affaire Mascaras. Nous retrouverons plus loin cet effet de la nouvelle définition de la faute personnelle.

IFsuffit, pour l'instant, de le signaler comme étant une suite logique et nécessaire de la jurisprudence du Tribunal

des Conflits (+).

Le Tribunal des Conflits tend done à abandonner Ja théorie la plus juridique. La doctrine paraît s'ineliner devant sa jurisprudence. Pourtant on verra, au chapitre suivant, que certains auteurs essayent de conserver à la formule du « fait détachable » une valeur que la jurisprudence de la Cour de Cassation reconnaît et consacre.

(1) M. Mestre, dans une note publiée sous Cass. Req., 5 juin 1918, S., 18-19, 1, 209, se réjouit de voir le triomphe de la théorie de la faute subjective. Toute la note serait à citer et à commenter. Nous ne pouvons qu'en recommander la lecture attentive.