I.— La théorie de M. Duguit. — Exposé

I. — Examen critique de cette théorie. — Elle complète la théorie elassique ; elle rend un compte exact de la jurisprudence. Le nouveau rôle du Tribunal des Conflits.

Distinguer le « fait personnel » du « fait de service », parce que le premier est délachable de toute opération administrative et de l'exercice de la fonction publique, c'est apprécier, d'une manière objective, la conduite du fonctionnaire. Rechercher si l’agent a commis une « faute », déterminer la gravité de cette faute, se demander dans quelle mesure elle est excusable, c’est apprécier, d’une manière subjective la conduite du fonctionnaire.

Pour être exact, il convient de remarquer que le problème de la responsabilité civile des agents de l'Etat, devra toujours en définitive être placé, à un moment donné, sur le terrain de l'appréciation subjective. On a déjà vu brièvement et l'on verra avec plus de détails que seule une faute commise peut donner lieu à cette responsabilité. Mais il s'agit de choisir le moment où l'on entreprendra celle appréciation et, par voie de conséquence, l'autorité à qui incombera le soin de l’entreprendre. Il s'agit de déterminer si le

Tribunal des Conflits devra trancher là question objective, où s'il devra se livrer à l'étude de la question subjective. Les deux questions diffèrent par leur but et par la méthode qui leur convient le mieux.

Cette différence de but et de méthode, devait, semblet-il incliner M. Duguit vers la théorie du fait détachable. Pour le savant doyen, les doctrines objectives possèdent sur les doctrines subjectives une incontestable supériorité. Elles sont plus certaines, plus stables, moins sujettes à l'erreur et à l’'imprécision et, dans la mesure où les questions de Droit s'opposent aux questions de fait, plus uniquement juridiques. S'il convient à la morale individuelle de classer nos actes d'après nos intentions, il convient au droit de les classer d’après leurs effets. Nul plus que M. Duguit n'a contribué à répandre les théories objectives et, dans la faveur dont ces théories jouissent depuis un quart de siècle, une très large part lui revient.

En effet, M. Duguit s'est montré pendant longtemps un partisan convaincu de la théorie du fait personnel, fait détachable de la fonction. Dans son Traité de Droit constitutionnel et dans son ouvrage sur les Transformations du Droit public, ïl affirme à plusieurs reprises que « le fonetionnaire ne sera responsable que s’il y a un fait personnel et (que), le plus souvent, ce sera le Tribunal des Conflits qui jugera s’il y en a un (1) ». Il déclare que si « quelques décisions de la jurisprudence déterminent le fait personnel du fonctionnaire par le degré de la faute... ce n’est certainement pas en ce sens que le Droit public est actuellement fixé... Ce qui fonde la responsabilité personnelle du fonctionnaire ce n’est pas la gravité de la faute, mais le fait que la cause du préjudice est un acte accompli par lui, sans doute à l'occasion du service, mais qui cependant n’est pas un acte de service. Suivant la formule de M. Hauriou, le fonctionnaire n'est responsable envers le particulier que S'il y a un fait détachable du service (>) ». Cette théorie du fait détachable, M. Duguit

(1) Dueuir, Les l'ransformalions du Droit publie, p: 279: (2) Ibid, p. 274.

la qualifie de «très logique ». Il n’a pas de peine à démontrer comment elle se relie à l'ensemble de notre Droit public et notamment aux principes actuellement en vigueur, en malière de responsabilité de FEtat. Ainsi M. Duguit a pris très nettement parti pour la thèse objective.

Mais depuis les Transformations du Droit Public, la jurisprudence a évolué. n'est plus tout à fait exact aujourd'hui, de déterminer le fait personnel objectivement el sans faire appel à la notion de faute. Le Tribunal des Conflits en est venu à statuer non seulement sur Fexistence du « fait personnel », mais encore sur l'existence de la « faute personnelle ». Pour rester en contact étroit avec le Droit posi- Lif, on est donc amené à faire sa part à la doctrine subjective. Mais comment la tendance nouvelle se concilie-t-elle avec l’ancienne formule ? La détruit-elle ? L'absorbe-t-elle el dans quelle mesure ?

Ce sont des questions que lon ne peut résoudre sans faire de larges emprunts aux idées de M. Duguit. Dans une longue note, parue au Recueil Sirey de 1918-1919 (x), le savant professeur à précisé son point de vue ; il s’est efforcé de mettre, dans la mesure du possible, en harmonie les principes très juridiques, qu'il avait précédemment exposés et développés, avec les arrêts nouveaux du Tribunal des Conflits. Cette étude nous servira de guide. Il convient, tout d’abord, de l’analyser.

M. Duguil observe en premier lieu la permanence de la garantie administrative. Celle garantie existe dans notre Droit français, en dépit des apparences contraires. Elle exis- Lait jadis de par la volonté du législateur. Elle existe aujourd'hui de par la volonté du Tribunal des Conflits. II faut l’accepter comme un fait. Rien ne prouve d’ailleurs que ce fait soit malheureux et funeste. Il est le produit de la coutume et de la tradition. Il correspond à une notion assez juste d'équilibre et à un souci respectable de mesure. « Si, en effet, la responsabilité des fonctionnaires doit être nécessairement

(1) Dueurr, Note au S., 1918-19, 2, t. à