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En Droit anglais, la responsabilité de Pagent public est la règle. On à même parfois écrit que l'Administration n'était Jamais responsable et que, seuls les fonctionnaires pouvalent être poursuivis à raison du fonctionnement défeclueux des services publics. Nous verrons bientôt que c’est là une erreur, ou tout au moins une exagération. Mais plus qu'aucun autre, le fonctionnaire anglais est soumis à l’empire du droit commun et peut être condamné par les Tribunaux ordinaires s'il commet une faute. Cette règle s’explique surtout par des considérations historiques, dont l’importance est particulièrement grande dans un pays où la coutume forme le droit commun. Elle s'explique aussi par les notions fondamentales du Droit public anglais, dont ül faut rappeler les principes en quelques mots (r).

Pour les juristes anglais, l'Etat n'est pas une personne morale. L'Etat se compose d’une série d'organismes juxtaposés plutôt que superposés, ayant chacun son existence particulière et que l’on nomme « corporations ». La corporation est douée de la personnalité juridique. Elle est constituée soit par un fonctionnaire unique (corporation sole), soit par un groupe de fonctionnaires (corporation aggregate). Les corporations assurent le pouvoir central et ladministration locale.

Le pouvoir central est, en principe, exercé par la Couronne, qui est la première et la plus importante corporation de l'Empire Britannique. C’est le roi qui constitue la Couronne ; mais la personnalité juridique du roi ne se confond pas avec celle de la Couronne et chacun possède un patrimoine propre. La Couronne a sous ses ordres des agents qui lui sont attachés par les liens contractuels unissant les « servants » à leur « master ». Au-dessous d'elle se trouvent d’autres corporations, de formation assez récente, et qu'il a fallu ériger en personnes morales au fur et à mesure que le pou-

(1) Nous ne pouvons que renvoyer à l'excellente étude de M. Box- NaArb, sut la Responsabilité des fonclionnaires en Droit anglais, allemand et américain. On y trouvera la plus complète bibliographie,

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voir central se développait et augmentait le champ de son activité. Ces corporations n'ont pas de patrimoine. Elles détiennent seulement à titre de « trustees » certains biens appartenant au domaine de la Couronne et qui sont affectés aux services publies qu'elles administrent. Parmi ces corporations dépendant du pouvoir central, on peut citer le Conseil supérieur de FAmirauté, celui de l'Armée, les Commissaires des Travaux Publics, les Commissaires des Eaux et Forêts, etc...

On retrouve des corporations dans ladministration locale. Mais, pendant longtemps, ces corporations ont ressorti au droit privé. I faut insister sur leur caractère essentiel : alors qu'en France et dans presque tous les pays européens, c'est la circonscription lerriloriale qui est douée de la personnalité morale, en Angleterre, c'est la corporation, c'est-à-dire un groupement de fonctionnaires qui possède l'existence juridique et qui pourvoit à la satisfaction des besoins généraux. Ces corporations locales ont des patrimoines. Tout comme celles du pouvoir central, elles ont à leur service des agents chargés d'accomplir les opéra- Uons matérielles et juridiques qui leur incombent.

Ainsi on trouve, en Droit anglais, dans le pouvoir central et dans l'administration locale, deux sortes de fonctionnaires : Ceux qui sont incorporés à une corporation el les servants de la corporation. Ceci posé, comment la responsabilité civile va-t-elle jouer ?

La Couronne est toujours irresponsable. La tradition le veut ainsi : The King ean do no wrong. Mais comme il faut bien assurer la réparation des dommages causés injustement, la responsabilité civile des fonctionaires de la Couronne est, en principe, illimitée. Le respect que l’on a pour la personne du roi ne va pas jusqu'à couvrir ses subordonnés el ses collaborateurs.

Par voie de conséquence, on admet que les corporations rattachées au pouvoir central bénéficient de cette irresponsabilité. Au premier abord, cela peut paraître anormal, puisque l’on se trouve en présence de personnes juridiques autonomes. Mais il faut songer que ces corporations furent à l’origine de simples démembrements de la Couronne. Il faut surtout penser qu'elles n'ont pas de patrimoine propre, si bien que les condamner à des dommages-intérêts, serait

en réalité condamner la Couronne, sur les biens de laquelle il faudrait faire exécuter la sentence. Or il n’est pas de tribunal qui puisse prononcer une semblable condamnation. Mais, là encore, les agents publics seront responsables CAL il faut bien que les préjudices qu'ils ont causés soient réparés (1).

Les juges échappent seuls à ce régime rigoureux. Tous les autres agents du pouvoir central peuvent être librement pPOUrsuivIs devant les Tribunaux ordinaires, qui leur appliqueront le droit commun. Ils répondront de leurs fautes et de leurs négligences, de leurs actes et de leurs omissions. Les règles du droit privé Ss’appliquant intégralement, la responsabilité sera répartie entre supérieurs et inférieurs, lorsque les dommages résulteront de l'exécution d’un ordre hiérarchique.

Ce système est Lrès onéreux pour les agents publics, qui doivent ainsi réparer de leurs propres deniers toutes les conséquences de leurs fautes. Il ne donne pas aux vielimes la certitude de se voir attribuer une indemnité satisfaisante — car les préjudices imputables aux fonctionnaires peuvent dépasser leur fortune personnelle. Heureusement, la pratique de l'Administration vient atténuer cette rigueur el corriger ces imperfections. En fait, la Couronne paye toujours le montant de la réparation, lorsque le fonctionnaire est insolvable ; en fait aussi, elle prend à sa charge le règlement de l'indemnité lorsque l'agent lui paraît excusable. Aïnsi l’administré est sûr d’ obtenir les sommes auxquelles il a droit ; et l'agent publie n’a guère à répondre que deses f'autes lourdes.

Quant aux corporations chargées de l'administration locale, rien ne s'oppose à leur responsabilité. Elles sont tenues de réparer les torts causés par leurs agents. On obtiendra contre elles des condamnations pécuniaires, dont le payement pourra être poursuivi sur leurs biens, alors que si Île dommage émanait d'un agent du pouvoir central, la responsabilité civile de l’auteur du dommage aurait seule été mise en jeu. De plus, étant uni à sa corporation comme un « ser-

(1) SimerT, Étude sur les fonctionnaires anglais. — Dicex, {ntroduction à l’étude du Droit constitutionnel, édition française, p. 800 et suivantes. — HazssurG, Law of England. V° Agency.

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: Rae + -vant » à son « master », le fonctionnaire pourra étre pou

suivi personnellement à côté de la personne publique.

Telles sont les règles essentielles, consacrées par la coutume et conservées par la tradition. Vers la fin du x1X siècle, le nombre des services publics ayant augmenté, on $ avisa que les agents publics ne trouvaient peut-être pas, dans les dispositions légales, une protection suffisante contre les poursuites abusives. L'Anglelerre est le pays des libertés ; il fallait garantir la liberté des fonctionnaires et décourager les réclamations injustifiées. Le public authorities protection Act, de 1893 vint apporter une entrave aux actions intentées contre les corporations et contre les agents publics. Ges actions restent libres et sont jugées suivant le droit commun. Mais elles doivent être exercées dans un délai de six mois, à peine de déchéance. Et lon a pris un certain nombre de mesures pour écarter les plaideurs téméraires. Par exemple, le demandeur, si son action est mal fondée, devra supporter non seulement les frais de procédure proprement dits, mais encore toutes les dépenses utiles engagées par la défense, D'autres Acts, procédant du même esprit, sont venus accorder des garanties supplémentaires à certains agents publics particulièrement exposés, ou particulièrement intéressants (1).

Ainsi, dans sa forme actuelle, ce système proclame la responsabilité du fonctionnaire, mais il limite la mise en œuvre de celte responsabilité. C'est une application des deux principes généraux dont nous avons montré le fondement, la valeur et Pulilité. Bien qu'opposés, ou peut-être parce qu'opposés, ces principes doivent être utilisés lun et l’autre. Le système anglais a réalisé cette union désirable, Il l'a fait en s'inspirant de conceptions particulières et en recourant aux règles que lui imposaient ses traditions, ses coutumes et les mœurs publiques et privées du peuple britannique.

Essentiellement, le principe anglais consiste à poser et à aflirmer, à la base de toute cette matière, la responsabilité personnelle de l'agent publie ; puis, il superpose, sinon toujours en Droit, du moins toujours en fait, la responsabilité de PEtat. Il combine la responsabilité administrative avec la responsabilité de l’agent — ce qui ne doit pas nous

(1) Voyez Bonvarp, op. cit., chapitres IT et III. |

surprendre. Mais dans quelles proportions et par quels procédés le fait-il ? Pour le déterminer avec exactitude, il faudrait abandonner le terrain des idées générales sur lequel nous voulons demeurer. Les considérations qui précèdent suffisent à montrer les caractères distinctifs de la législation anglaise. Elles prouvent la force de la coutume et indiquent ce qui à dominé l'élaboration et l’évolution du système actuel. Grâce à elles, on peut comprendre que ce système se rallache à l’ensemble du Droit publie, qu'il découle logiquement de la condition juridique du fonctionnaire anglais et qu'il est, par-dessus tout, un produit de l'histoire.

D'autres idées ont prévalu dans le Droit allemand (r). Avant tout, on a voulu assurer la réparation du préjudice causé par la marche des services publics. Pour v parvenir, on a dû substituer, dans un certain nombre de cas, la responsabilité de l'Administration à celle de l'agent public. Pourtant on a conservé le principe de la responsabilité personnelle du fonctionnaire. On a donné à l'Etat une action récursoire, lui permettant de recouvrer le montant des condamnations prononcées contre lui, à raison d’une faute commise par un agent public.

L'article 839 du Code Civil déclare que lout fonctionnaire est responsable vis-à-vis du particulier lésé, des dommages qu'il lui a causés soit intentionnellement, soit par négligence, en violant un devoir de sa fonction. C’est la responsabilité du droit commun. « Le fonctionnaire est responsable de ses délits et quasi délits, comme l’est un particulier qui manque aux devoirs du droit privé (2) ». Cette responsabilité est mise en œuvre devant les Tribunaux ordinaires.

Mais il existe à ce principe deux importantes dérogations, qui en limitent l'étendue et qui se trouvent inscrites dans la législation d'Empire. La première concerne les magistrats de l’ordre judiciaire ; il suffit de la signaler. La seconde s'applique à tous les fonctionnaires : l'individu lésé ne peut poursuivre l’auteur de l’acte dommageable à fin de

(r) Bonnanp, op. cil., I partie. Scuurze, Deulshes nee . I, p. 310 et suiv. — Otto Mayer, Deulsches Venvaltungsrecht, t. Let 1é Handiworterbüch der Staatswissenchaften de Conran. V° Enteignurg. (2) BonvaRD, op. cit., p. 197 et suivantes.

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dommages et intérêts, que s'il n'a pas un autre moyen de se faire indemniser, c’est-à-dire, en pratique, s'il ne peut s'adresser à l'Etat ou à la personne morale administrative civilement responsable. Ge n’est que dans la mesure de l'irresponsabilité de la puissance publique que le fonction naire allemand est tenu de pourvoir, sur ses propres deniers, à la réparation des lorts qu'il à causés. Du moins par rapport à l'administré, à l'égard duquel la responsabilité personnelle a done un caractère subsidiaire. L'existence d’un autre recours, tendant à procurer le même résultat constilue une fin de non-recevoir. La victime doit en premier lieu se demander si FAdministration peut être mise en cause. Aussi, pour saisir et comprendre le fonctionnement du Sys- {ème, est-il bon de se référer aux règles générales qui déterminent la responsabilité administrative (x).

Si l’on considère les personnes morales du droit public allemand, on aperçoit que leur condition juridique est basée tout entière sur une dualité fondamentale : la personne morale agit tantôt comme « fisc » et tantôt comme « puissance publique ». Cette distinction classique entre les deux modes d'action des personnes administratives est trop connue pour qu'il soit besoin d’insister longuement sur son principe et ses effets. Le fisc, c’est « la personne publique en tant que titulaire des droits patrimoniaux et les exerçant (2) ». La puissance publique, c’est « la personne administrative en ce qui concerne ses droits de. commandement sur ses sujets (3). On sait qu’en tant que fisc, la personne publique est soumise aux règles du droit privé ; en tant que puissance publique, au contraire, et sauf exception formellement édictée par le législateur, elle échappe à ces règles et relève du droit administratif. Il Y a dans cette distinction quelque chose d’analogue, non de pareil, mais d'analogue et de semblable, à la différence que l’on a fait longtemps en Droit français entre les actes de gestion et les actes d'autorité. Ces principes très généraux étant rappelés, comment, dans quelles conditions et dans quelle mesure, l'Etat et les Admi-

(1) V. Haner, Deulsches Slautsrecht, dans le Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtwissenschaft.

(2) Bonnarp, op. cit., p. 215.

(3) Bonnarp, op. cit., ibidem.

nistrations dotées de la personnalité juridique, vont-ils répondre des fautes de leurs agents ?

En tant que fisc, la personne publique est responsable comme toute personne morale ressortissant au droit privé. La responsabilité qui pèse sur elle est indirecte : elle est. engagée par tous les actes de ses préposés, qui agissent comme mandataires. L’Administration possèdera contre les agents Coupables l’action récursoire du droit privé, qu'elle exercera dans les conditions de ce droit privé. Cela est vrai des Administrations locales aussi bien que de l'Etat. Rien de plus élémentaire et de plus simple.

En tant que puissance publique, l'Etat est, en règle générale, directement responæable des dommages causés par ses fonctionnaires ; sa responsabilité est légalement substituée à celle de l’auteur du préjudice, c’est lui seul qui pourra être poursuivi. Dès lors, il n'v aura responsabilité administrative que dans les cas où la responsabilité de l'agent aurait été engagée, si la puissance publique n'était pas apparue dans l’acte dommageable. De plus l'Etat, ou la personne morale administrative aura une action récursoire contre le fonctionnaire. Mais on remarquera que cette action n'est point fondée sur les principes du droit civil. Elle est basée sur l’idée qu'un préjudice à été causé injustement au patrimoine administratif par l'agent, dont le fait illicite a eu pour conséquence d'entraîner une dépense publique. Il va de soi qué si lx responsabilité de la puissance publique existe en vertu de textes spéciaux, l'action récursoire disparaît, car alors l'Etat est responsable en vertu d’une loi particulière et non comme étant simplement substitué à la personne du fonctionnaire, dans les rapports délictuels et quasi délictuels avec les administrés.

En pratique, on aboutit aux résultats suivants : la responsabilité civile des fonctionnaires existe dans la plupart des cas : mais, dans la plupart des cas, cette responsabilité personnelle ne peut être exercée par la victime du préjudice. Cela, parce que le législateur allemand à surtout pris en considération l'intérêt des administrés et que, pour leur accorder une garantie plus complète, il leur a permis de diriger leurs réclamations contre les personnes morales administratives, plus solvables que les agents publics.

Ainsi le Droit allemand, comme le Droit anglais, utilise

à la fois la responsabilité de l'Etat et celle du fonctionnaire. Mais il le fait suivant des règles assez particulières, dans lesquelles on discerne aisément les influences qui se retrouvent dans toute la législation germanique. Le grand développe- . ment de la puissance publique, la conception un peu mystique et religieuse de l'Etat, qui ne peut faire le mal, mais qui ne peut pas davantage laisser sans réparation les victimes de ses agents, la formidable discipline administrative ont engendré ce système, d’ailleurs cohérent et logique. Entre l’administré et l'administrateur s'interpose tcujours la personne publique. Soit que les principes du droit privé le commandent ainsi, lorsqu'il s’agit du « fise », soit que l’idée de substitution intervienne, lorsqu'il s’agit de la « puissance publique », toujours, ou presque toujours le tiers lésé pourra s'adresser aux patrimoines administratifs. De même, soit par application des règles du mandat eivil, soit en faisant appel à des notions de droit public, la personne morale administrative pourra toujours exercer, contre le fonctionnaire coupable, un recours, qui n'a pas seulement une valeur juridique, mais qui possède encore une valeur disciplinaire.

Là encore, comme en Angleterre, si les règles fondamentales ont été découvertes par la pure raison, leur application a été fortement déterminée et imposée par les circonstances locales, par le caractère spécifique de la législation nationale, c'est-à-dire par des contingences. Le droit positif est toujours, dans une large mesure un produit de l'histoire. Les juristes allemands l'ont enseigné, Leur tort fut seulement de croire que le droit n’est que cela. Il est autre chose, un curieux mélange de principes permanents, que la raison démontre et de modalités accidentelles, que la coutume détermine (1).

De très brèves observations sur le Droit italien vont confirmer ces déductions, Encore que toute pénétrée d’antiques traditions, l'Italie est une nation jeune. Sa politique se ressent de celle jeunesse, en faisant parfois montre de cette {turbulence qu'on pardonne plus volontiers aux hommes qu'aux peuples adolescents, Son Droit hésite encore : il pro-

(1) Cf, Lagaxn, Le Droit public de l'Empire allemand,

gresse en cherchant et en tâtonnant. Il emprunte aux peuples

étrangers ce qui lui semble assimilable ; puis, après expé-

rience, il rejette, ce qui n'est pas exactement conforme à son propre génie. Tout Droit nouveau, à ses débuts, ne fait guere autre chose : il emprunte ; il essaye ; il corrige : il choisit. Que l'on ajoute à tout cela la parfaite subtilité de ces Juristes, qui sont vraiment les héritiers des fondateurs du Droit romain et les disciples des Ecoles qui florissaient à Bologne et dans toute l'Italie, aux beaux lemps, hélas ! écoulés, de la première Renaissance, on en cenclura que le Droit italien devait rechercher au dehors, la solution d'un problème qui, au commencement du xix° siècle le dépassait encore ; bientôt après, il devait retoucher el, si lon peut dire, mettre au point de sa personnalité, la solution empruntée à quelque voisin.

Ainsi fit-il. Le voisin qui prêta la solution provisoire, fut la France. Pendant la domination française, l'Italie adopta la garantie administrative. Les agents répondirent alors, directement et personnellement, des conséquences de leurs fautes. Mais on ne pouvait les citer devant les tribunaux, sans avoir d'abord obtenu la permission des autorités gouvernementales.

A la longue, ce système parut excessif. Le génie italien. fait de souplesse, d'adresse et de ruse, s’efforça de faire rentrer les fonctionnaires dans le droit commun, sans compromettre les intérêts de l'Administration et sans méconnaître les nécessités de la politique. La loi du 10 mars 1865 vint établir une distinction entre les agents qui assurent la marche et le fonctionnement de tel service déterminé et ceux qui, placés à la tête d’une circonseription territoriale, donnent à la machine administrative son impulsion d'ensemble, dirigent son activité et sont, de plus, les agents immédiats du Gouvernement.

En règle générale, les fonctionnaires peuvent être librement poursuivis. [ls sont responsables des conséquences de leur faute. L'individu lésé par eux, peut les traduire devant les Tribunaux judiciaires, à fin de dommages et intérêts. L'action sera basée sur les articles 1151 el suivants du Code Civil italien, qui sont les équivalents de nos articles 1382 et suivants, et jugée suivant les conditions de forme el de fond du droit privé. Le fonctionnaire italien ne trouve dans aucun

texte de loi, une garantie que ne possèdent point les employés ou préposés des simples particuliers.

Mais après avoir posé ce principe, la loi du 10 Mars 1865 ajoute dans son article 8 : « Les préfets, sous-préfets et ceux qui les remplacent, ne peuvent être appelés à rendre compte de leurs fonctions si ce n’est par l'autorité administrative supérieure, ni mis en Jugement, pour aucun acte de leurs fonctions, sans autorisation du Roi, après avis du Conseil d'Etat ». Et l’article ro ajoute que « cette disposition est applicable aux maires ». Nous avons tenu à citer le texte même de la loi, parce qu'il indique d’une manière précise l'esprit qui préside à sa rédaction. C’est à la fonction et non à la personne de l'agent qu'est attachée la garantie organisée par le droit italien. Et c'est le Roi, chef du pouvoir exécutif, qui, après avis du Conseil d'Etat, Assemblée gouvernemenlale, est chargé de statuer sur les autorisations de poursuivre les fonctionnaires. Pourquoi cela ? ,

Parce que le Droit italien établit une distinction fondamentale entre le « Gouvernement » et | « Administration ».

Le principe de cette distinction a d’ailleurs été emprunté aux juristes français. Mais tandis que, vigoureusement combattue par la doctrine, la théorie des actes de gouvernement n'a point cessé, chez nous, de voir son champ d'application se restreindre, pareille un peu à cette peau de chagrin qui, chaque jour se résorbait, cette même théorie recevait une consécration officielle du législateur. Le fameux article 24 de la loi de 1865 déclare qu'aucun recours ne pourra être exercé contre les actes « émanés du Gouvernement dans l'exercice de son pouvoir politique ».

Les juristes italiens paraissent avoir éprouvé les plus grandes difficultés à donner du « Gouvernement » et de « l’Administration: » une définition correcte. Toute leur subtilité native n'est point venue à bout du problème ; ils en sont encore à chercher le criterium, qui permette de séparer deux fonctions de l'Etat, que chacun sent être différentes, sans que personne puisse pourtant les distinguer très nettement. Mais la distinction entre le « Gouvernement » et “ l’Administralion » n’en reste pas moins à la base de tout leur droit publie. Ce n’est point seulement la matière du recours pour excès de pouvoir qui s’en trouve affectée : c’est l'ensemble de leur organisation administrative et c’est la

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classification des agents de l'Etat en deux catégories distinctes. Nous avons dit quels fonctionnaires bénéficiaient de la garantie (1). |

La procédure de l'autorisation préalable s'applique à toutes-les instances, civiles ou criminelles, peu importe. C'est assez naturel, puisque le Droit public italien veut assurer aux fonctionnaires gouvernementaux la pleine liberté de leur action. Il convient d'observer que le Pouvoir Exécutif n'abuse pas de ses prérogatives. Chaque fois qu'une autorisation de poursuivre lui paraît fondée sur un grief sérieux, il fait droit à la demande de l'individu lésé. Ainsi de 1879 à 1883, sur 631 autorisations demandées, 530 ont été accordées. Cette statistique honore également les administrés, dont elle prouve la modération, les administrateurs, dont elle montre la sagesse et la prudence, et le gouvernement, dont elle fait voir le grand libéralisme (2).

L'autorisation accordée, un procès s'engage devant les Tribunaux de l'ordre judiciaire, qui appliquent à l'agent coupable les règles du droit commun. Aïnsi toute action en dommages et intérêts dirigée contre un fonctionnaire italien — soit que ce fonctionnaire puisse être librement poursuivi, soit que la procédure d'autorisation préalable ait tout d’abord joué — est jugée par l'autorité judiciaire. Mais comme le Droit public italien repose, tout comme le Droit français, sur la séparation des pouvoirs, on à pris des précautions pour qu'indirectement, l'autorité judiciaire ne soit pas amenée à censurer et par suite à diriger l'administration du revaume. L'article 4 de la loi du 10 mars 1865 décide que « l'acte administratif ne pourra être modifié que sur le recours aux autorités compétentes, lesquelles se conformeront s'il Y a lieu au jugement porté par les tribunaux ».

Telles sont les règles générales qui permettent de metire en œuvre la responsabilité personnelle des fonctionnaires italiens. C’est, en résumé, la distinction entre le Gouvernement et l'Administration qui a donné à ces règles leurs caractères prédominants el particuliers.

(1) Orranno, Primo Tratlalo complelo di Diritlo Amministralivo Italiano, t. ILE, p. go2 et suiv. et RanazeTTI, Diritlo Amministralivo, t. Il, p. 56 et suivantes.

(2) Voyez LarERRIÈRE, Trailé de la Juridiclion administrative,