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sa distinction capitale entre l'aspect juridique et l'aspect politique de toute question où doit intervenir le législateur, nul doute que l’on eût fait appel à sa théorie et à sa « technique » et que la discussion, servie par une terminologie précise, en eût été plus claire, mais non moins passionnée (rt). On eût traduit les aspirations de l’école moderne en disant que la répartition des risques, entre les divers patrimoines intéressés, était un problème de science politique et non de science juridique et que, dès lors, il convenait de tendre vers une répartition équitable, en harmonie avec les doctrines sociales appliquées dans l’ensemble de la législation et donnant, en pratique, d'heureux résultats.

A la théorie de la faute, ainsi critiquée, on opposait la théorie du risque créé que l’on peut résumer avec M. Esmein de la façon suivante : « Toute personne qui, pour atteindre un but quelconque, emploie des moyens qui peuvent faire courir un risque, offrir un danger, soit pour elle-même, soit pour d’autres, doit prendre à sa charge la responsabilité du dommage qui peut être causé. Devant avoir les profits de l’entreprise, modiques ou considérables, elle doit subir les pertes inhérentes aux procédés employés. Et cela, alors même qu'il n’y aurait aucune faute proprement dite à lui reprocher, alors même qu'elle aurait pris toutes les précautions voulues, du moment qu'elle n'établit pas une faute caractérisée, soit de la victime soit d’un tiers. Si l’accident s'est trouvé humainement inévitable, c'est qu'il constituait un risque inhérent à l’entreprise, une suite, nécessaire en fait, du procédé dont on s’est servi. Celui qui trouvait un avantage à employer ce moyen, qui normalement devait en tirer profit, doit subir les conséquences de l’accident survenu. C'était à lui de bien connaître le procédé auquel il avait recours, d'en bien peser les avantages et les inconvénients. S'il s'est trompé dans son calcul, ou si les mauvaises chances qu'il a dù prévoir se sont réalisées, la perte doit être à sa charge » (2).

(1) Voyez Jùze, Principes du Droit publie, ch. I et IL. (2) Esmein, note sous Cass., 12 avril 1898, S., 1893, 1, 65.

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Pourquoi ? Parce que cette solution paraît conforme à l'équité et à l’ordre public. Toute entreprise — et ce mot doit être entendu dans son acceptation la plus compréhensive — est la mise en œuvre d’un capital qui tend à une rémunération et qui doit supporter tous les frais, puisqu'il doit retirer tous les bénéfices. Au point de vue économique, c'est toujours l'entrepreneur qui crée les bénéfices, en assurant la direction, l'organisation et la responsabilité de l'entreprise. Mais il est juste de faire venir en déduction des bénéfices, toutes les charges, c’est-à-dire loutes les conséquences onéreuses de l’entreprise. Et cela est vrai non seulement de l’entreprise industrielle où commerciale, mais de toute entreprise, c’est-à-dire de toute activité déployée par l’homme dans le but de réaliser un gain ou de se procurer un plaisir. Des deux personnes que le dommage met en présence, il en est une, la victime, qui n’a rien fait pour provoquer un accident, dont elle subit les suites funestes ; il en est une qui ne pouvait enfin pas empêcher que fut créé le risque, dont elle fut atteinte. L'autre a réalisé, ou peut réaliser des bénéfices ; l’autre a créé le risque ; l’autre pouvait empêcher l'événement, tragique ou regrettable, de se produire, füt-ce en s’abstenant d'agir. Puisqu'il s’agit de déterminer le patrimoine qui doit en définitive s’appauvrir, comment pourrait-on avoir une hésitation ?

Il faut le reconnaître, la théorie nouvelle est séduisante. S'il est vräi que le droit doive être séparé de la morale, elle est logique. Mais on voit qu'elle se place uniquement sur le terrain de l’équité et de Putilité. C’est là peut-être sa faiblesse. Elle fait preuve d’un bien grand orgueil en voulant réformer ce que la prudence séculaire a peu à peu élaboré. Il est d’un esprit peu philosophique de négliger les leçons de l'expérience et, parce que telle application d’une doctrine traditionnelle paraît choquante, de l’abandonner completement, sans chercher à en conserver l'essentiel. L'idée du risque créé comme fondement de la responsabilité civile, est intéressante ; elle peut avoir un vaste champ d'application et rendre de grands services ; il faut donc s’efforcer de l'uti-

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liser au mieux du droit. Mais doit-elle faire éliminer de notre système juridique la notion de la faute ? Nul ne le soutiendra. Doit-elle se substituer à cette notion dans les relations nécessaires des individus, appartenant aux mêmes groupements, vivant dans les mêmes cités, soumis aux mêmes lois ? On peut en douter. Est-il opportun d'opérer une scission complète entre le droit et Ia morale sociale et l'aspect politique de tout problème, ne conduit-il pas, au contraire, à s'inspirer des principes de cette morale, qui tend, on le remarquera, à concilier, par la double conception de justice distributive et de justice commutative, les nécessités de l'ordre public, avec les exigences de l'équité la plus stricte et les postulats de la conscience humaine ?

Voilà à peu près en quels termes se posait, vers la fin du xix° siècle, le problème de la responsabilité civile, lorsque certains juristes séduits par la nouveauté, la hardiesse et l’apparent réalisme de la théorie qu'ils qualifiaient d’ « objeclive » émirent la prétention de bannir l’idée de faute de larticle 1382 lui-même.

La doctrine classique invoqua de sérieux arguments d'ordre juridique, qu'il ne suffisait point de dédaigner. On remarqua aisément que rien n'est plus incertain et trompeur que l’équité, qui ne se fonde pas sur un système cohérent de morale. Serait-ce un paradoxe que de soutenir que l'équité est la forme la plus imprécise de l’idée de justice et que cette forme imprécise est, à cause de son imprécision elle-même, inférieure? Rien n’est plus variable et moins sûr que la notion d'utilité sociale. Faudra-t-il subordonner une des bases les plus importantes du Droit aux variations constantes de celte notion, que vient à chaque instant influencer la politique changeante des nalions démocratiques ? L’utilité sociale et l'équité ! deux sentiments qui défient l'analyse exacte et échappent à toute véritable définition. Tel, juge un principe utile et salutaire, dans le même temps et dans les mêmes circonstances, que son voisin tiendra ce même principe pour nuisible et pour détestable. Faudra-t-il alors s'en remettre à la stupide loi du nombre — cette façon moderne de jouer aux dés les intérêts vitaux des nations — pour prendre, en

dernière analyse, une décision que la seule raison devrait inspirer ?

Du point de vue strictement juridique, de nombreux reproches furent adressés à la théorie du risque créé. Il ne convient pas, au cours d'une étude sur la responsabilité des fonctionnaires, d'entrer dans le détail de ces critiques. II faut pourtant noter que le système de la responsabilité objective tendait à renverser l’ordre des preuves. Il est admis par tout le groupe des législations, formées à l’écolé du Droit romain, que le demandeur doit faire la preuve des faits, matériels et juridiques, qu'il allègue. Onus probandi incombuit actori. Cette exigence est légitime et bienfaisante. Comment ne pas admettre qu'en principe, dans un pays soumis au régime d'Etat, l’ordre et le droit sont respectés ? Présomption qui doit supporter la preuve contraire ; mais qu'il faut affirmer. Qui réclame une modification de l’état de choses existant, doit justifier sa prétention. Si donc, ayant subi un dommage, un individu veut en obtenir réparation, il est juste d'exiger qu'il démontre non seulement la matérialité du préjudice éprouvé, mais encore que la cause de ce préjudice est juridiquement imputable à celui qu'il poursuit devant les Tribunaux. Or, la théorie du risque aboutit dans la plupart des cas à édicter un renversement véritable de cet ordre logique de la preuve : il suffit à la victime de prouver le dommage — c'est-à-dire le fait matériel — sans prouver l’imputabilité de ce dommage — c'est-à-dire le fait juridique.

De plus, il faut remarquer que l'extension de l’idée du risque à tous les cas de responsabilité civile, aurait pour but de supprimer la différence qui existe entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle. A tort ou à raison — à raison selon nous — on estime celte distinction nécessaire. Notre édifice juridique repose sur elle, et la situation contractuelle est, dans le Code de nos lois, bien définie et bien caractérisée. Limitée au contrat de travail, où des conditions particulières exigent une législation particulière, la théorie du risque est parfaite. Ses avantages sont évidents. Elle n’a pas d'inconvénients juridiques, puisqu'elle est, en

quelque sorte une modalité particulière, imposéé par le législateur, aux patrons el aux ouvriers, une clause tree de cet acte mixte et complexe, que lon nomme contrat de travail. 11 faut donc applaudir aux lois qui ont, peu à peu, étendu à toutes les classes de salariés, les principes posés en 1898. I faut tenir pour excellente, notamment, la loi du 12 avril 1906 qui a rendu facultative l'adoption du système du risque professionnel, pour toute personne employant des ouvriers, ou des préposés, exerçàt-elle même une profession libérale. Mais cestheureux résultats n'apparaîtraient nullement, si l’on appliquait la théorie nouvelle à la responsabilité délictuelle.

On aboutirait à ruiner lesprit d'initiative. Pourquoi celui qui agit, sans faule et sans négligence, sans intention coupable et sans imprudence, aurait-il tort d'agir ? Pourquoi, s’il n’a pas tort, lui infliger une peine civile ? Du point de vue social et politique, sous un régime où toute activité est libre et mue par l'intérêt personnel — cet irremplaçable levier — où chacun peut, en principe du moins, choisir librement la profession qui lui plaît, le délassement qui lui convient, la vie vers laquelle il se sent attiré, une telle remarque à son importance. Il n'est pas avantageux pour une Société de mettre à la charge du modeste cycliste les risques qu'il a créés ; il n’est pas juste de lui faire supporter les conséquences du cas fortuit et de la maladresse très légère du piéton qu'il a renversé. Les règles de la responsabilité pour fait des choses paraissent suffisantes et l’on ne voit pas bien quel intérêt général il peut y avoir à sacrifier des principes juridiques très fermes el {rès certains, au désir d’assimiler, quant à ses conséquences, à ce fait des choses, le fait de l’homme. à ,

y a plus : le système du risque professionnel est compensé par le principe du forfait. Sinon, l’on pourrait bien aboutir aux plus funestes résultats, car si le dommage était intégralement réparé, on devrait craindre que certains accidents ne soient pas le produit du hasard et de la malchance de l’ouvrier atteint. Or, le principe du forfait nous ramène à l’idée d’une assurance obligatoire qui doit, à notre avis,

servir de fondement à la loi de 1898. Mais cette idée d'assurance ne peut s'appliquer que s’il existe entre celui qui va jouer le rôle d'assureur et celui qui va jouer le rôle d’assuré, un rapport contractuel, car l'assurance dans notre Droit engendre des situations contractuelles. Il est normal que le patron soit l'assureur de son ouvrier. Mais, pour reprendre l'exemple du cycliste, il serait absurde que Île cycliste soit Fassureur de tous les promeneurs qu'il rencontre et qui courent le risque d'être renversés par lui. Le Droit moderne ne procède pas d’un tel esprit. Bien au contraire. L'individu est exposé à d'innombrables risques. Parmi ces risques, il en est de bons et de mauvais. Chacun de nous éprouve une série de bienfaits quotidiens et d’enrichissements qu'il doit au fait d'autrui ou bien à la nature.

Nous payons en un jour d'accident bien des joies et bien des émotions, dont la source nous fut étrangère. Les événements et les conjectures déterminent notre bonheur comme notre malheur. On eut jadis une philosophie plus sereine, plus calme, plus apaisante de la Fatalité, puis de la Providence, que nous n’en avons de la vie et de la destinée. On comprit davantage le sens caché des choses et que la réalité, pour avoir quelque attrait, doit garder du mvystère, de l'inconnu, de l'incertain. Favorables ou défavorables, les risques ont des sources diverses. Les uns proviennent de la nature ; les autres de la Société ; d’autres encore de la présence ou de l’activité de nos concitoyens ; d’autres enfin de la force ou de la faiblesse de notre organisme. On n'a point encore tenté de faire passer dans nos Codes cette chimère qui consisterait à mettre tous les hommes sur un pied d'égalité parfaite en face de ces risques, et à donner à tous la même somme de joies et de tristesses. Si l'on y parvenait, quel prix aurait la vie, que l’on rendrait ainsi uniforme, confortable et monotone ?

Du point de vue de cette équité qu'on invoque, pour- “quoi l'homme supporterait-il les risques qui proviennent de la nature et pas ceux qui proviennent du fait d'autrui ? Cette doctrine « objective et réaliste » pensait ne s'occuper que

des conséquences et la voilà forcée de rechercher les cau-

ses | Est-on bien sûr, au moins, que cette discrimination soit fondée ? Est-on bien sûr qu'elle soit possible ? Lorsqu'une épidémie s’abat sur la cité, faut-il tenir pour responsable le premier malade, qui, sans nulle faute, a propagé, du seul fait de sa maladie, le bacille homicide ?

Pourquoi abandonner le vieux système qui ne met à la charge de chaque individu que les dommages provenant de ses fautes ou de ses imprudences ? On lui reprochait son incertitude ; mais on ne propose pour la remplacer qu'une autre incertitude et peut-être plus grande. Qui agit mal est responsable. Qui agit conformément à la règle de vie sociale ne doit répondre des cas fortuits, que dans la mesure Où il en subit lui-même ke préjudice. Raisonner autrement serait favoriser l’inaction, au détriment de l’action et sans aucun molif précis. Qu'on laisse à l'homme les risques, bons où mauvais, qui le peuvent atteindre. Qu'on ne l’exproprie pas de son hasardeuse fortune. Ce hasard et ces risques pourraient bien être le charme le plus vif d'une existence, dont là monotonie et la banalité pourraient bien être les plus grands maux. Le goût de l’aventure n'est pas à réprimer.

Il est assurément des cas où ces risques menacent de troubler l’ordre social ; c’est lorsqu'à raison des circonstances, ils pèsent sur une seule classe ou une seule catégorie de ciloyens. Il appartient alors au législateur de prendre des mesures exceplionnelles et dérogatoires au droit commun pour pallier à des inconvénients exceptionnels. Ainsi, : en 1898, on a dû mettre à la charge des patrons les risques professionnels. Ainsi, en 1918, on a mis à la charge de l'Etat les dommages causés par la guerre. Mais, dans les conditions normales, en vue desquelles doit statuer le droit, eommun, il n'y à vraiment aucun avantage à abandonner la théorie de la faute.

Le droit commun d’ailleurs fait à la doctrine du risque sa part. C'est une conception de pur théoricien que de n'apercevoir, dans le Code Civil, que l'application de la notion de faute délictuelle. C'est l’article 1382 qui pose le principe de la responsabilité pour faute. Mais il existe un

autre texte qui vient corriger le premier, et dont les Tribunaux ont fait les plus heureuses applications : c’est l’article 1384. Si l'on ne répond pas de son propre fait. on répond du fait des choses et des animaux que l’on a sous sa garde. Lorsqu'un accident est causé par un animal, ou par une chose inanimée, le gardien de la chose ou de l’animal doit payer le dommage. Il devait prendre toutes les précautions nécessaires pour que l'accident ne puisse se produire. I ne l’a pas fait ; l'accident fait présumer sa faute (1). Il existe contre lui une présomption de faute dont il ne pourra se décharger qu'en démontrant que l'accident a eu pour cause un fait extérieur à lui-même, par exemple la faute de la victime ou la force majeure (2).

Aujourd'hui, la querelle entre anciens et modernes, s’est apaisée. La théorie de la faute est sortie victorieuse d’un débat, qui pourtant n'aura pas été inutile, puisqu'il a provoqué de bienfaisantes réformes et puisque le législateur est venu tempérer, à différentes reprises, ce que l’article 1382 pouvait avoir d’excessif. Les constructions édifiées sur la base, peut-être un peu fragile, de « l'abus de droit » procèdent de la même tendance. Tout en rendant hommage aux services rendus à la cause du droit par ces idées nouvelles, la plupart des auteurs et parmi eux la presque unanimité des jeunes auteurs, ont repris avec énergie la conception traditionnelle de la responsabilité civile, conception qui doit évoluer dans ses applications, car ces applications dépendent des circonstances passagères de la vie sociale el sont commandées par les variables conditions de l'existence

(:) C’est du moins par cette idée d'une éulpa in vigilando, que la Cour de Cassation explique l’article 1385. Cette explication, on le sait, est controversée en doctrine, mais les arrêts sont extrêmement nets et nous nous bornerons à en citer quelques-uns, dans une partie de cette étude, où il ne s’agit pas de défendre une thèse, mais bien d'exposer une controverse. Cass. Req., 16 novembre 1914 (1° espèce), D., 1916, 1, 192 et 1° décembre 1954, D., 5916, x, 192 ; Civ., 1% juillet 1917, D., 17, 1, 133 ; 28 juin 2920, S., 20, 1, 367.

(2) Cf. FerrRerA, Responsabilita par fatto altrui, Arehivio giunidico, t. 70, p.,4or et suivants et, sous certaines réserves, PEANIOE, Responsabilité du fait d'autrui, Rev. crit., 1909, p. 299 et suivants.

collective, mais qui doit rester immuable dans son fondement, parce que ce fondement est un produit de l’expérience et parce qu'il est conforme à la raison et à la nature humaine, ces sources véritables de tout principe juridique, qui, elles, ne changent pas.

Malgré de violentes attaques et quelques essais novateurs tentés par le cours des Tribunaux, la Cour de Cassation a toujours maintenu le point de vue classique. On n'ignore pas que la Cour Suprême se réserve le droit d’'apprécier les sentences rendues par les juridictions inférieures, en matière de responsabilité civile.

S'il appartient aux juges du fond de constater souverainement l'existence des faits allégués, il appartient au juge du fond de contrôler la qualification juridique de ces faits, et de rechercher s'ils constituent, ou non, des fautes (1). Aux termes d’une jurisprudence désormais constante à tous les degrés, on répond de sa faute, même la plus légère, mais on ne répond pas de son fait. Toutefois, il faut dire que l’analyse des arrêts rendus depuis vingt ans et leur comparaison, indiquent une influence indirecte exercée, là aussi, par la notion de risque créé. « Il suffit désormais, écrit M. Boistel (2) que l’accident soit la conséquence d'un excès de risques (imputable à l'individu pris à partie). Du moment que cette légère différence de risques. aura été voulue par son auteur, eu égard aux avantages que le procédé réalisait, il ÿY aura un fait imputable à cet auteur ; il y aura eu faute, au moins légère, à avoir voulu cet excès de risque », puisqu'il y aura eu certainement imprudence.

Est-ce à dire que, tout en conservant par respect pour les textes de l’ancienne terminologie, la Cour de Cassation tende à admettre, en réalité, la théorie du risque ? En aucune façon. Ce n’est pas à raison de la création de certains risques, que, dans les hypothèses visées par M. Boistel, on pro-

(1) Gass., 28 février 1900, S., 1911, 1, 379, 22 novembre 1914, 1, 393. V° les arrêts et notes cités, t. j. SALEILLES, Théorie générale de l’'Obligation, 2° éd., n° 306 et s.

(2) 38 mars 1913, D., 16, 1, 255 ; 19 octobre 1914, D., 16, 1, 108 ; D., 16, x, r08 (2°° espèce).

clame la responsabilité civile de l'entrepreneur ou de l'individu qui agit; c’est à raison de la création d’un excès de risques, qui est une faute, étant une imprudence C’est la théorie de l’abus de droit. Mais on voit combien nous devons à la doctrine nouvelle ; elle a permis une analyse meilleure et plus détaillée de la notion de faute délictuelle ; on ne l’a pas appliquée parce qu'elle n’était pas juridique et paree qu'elle était contraire aux fondements de notre Droit : mais on l’a utilisée, parce qu'elle contenait une part de vérité

Il n’y a pas là qu’une différence de mots. La théorie traditionnelle de la faute s’est précisée et développée. Mieux comprise, elle permet d'assurer une réparation plus large, plus complète et plus juste. Mais c'est bien elle qui demeure à la base du Droit civil. Ses applications se sont transformées, comme notre existence ; son principe est resté le même, comme notre nature.

| Que déduire de tout cela ? Que le fonctionnaire poursuivi devant les Tribunaux de Droit commun, pour fait personnel, ne pourra être condamné que s’il a commis une faute. C’est une conséquence directe du décret-loi de 1870 qui l’a soumis au Droit commun. C'est dans le Droit commun qu'il trouve sa seule garantie. La faute pourra être légère ; peu importe sa gravité. L'agent coupable ne peut jamais exciper de sa qualité, pour demander qu'on atténue sa responsabilité. On a vu aussi qu'en vertu d’une jJurisprudence, plus pratique que juridique, le fonctionna, Wveut être poursuivi devant les Tribunaux civils à raiafe 1ne . faute lourde, incluse dans un acte de service. On a ins droit de conclure que la responsabilité personnelle de l'agent public n'est jamais qu'une responsabilité pour faute.

Acte détachable de la fonction, dommage direct, faute, tels sont les trois éléments de la responsabilité personnelle.

Ces mêmes principes, appliqués aux faits de service, conduisent à des résultats différents. Le fait de service n’est jamais imputable au fonctionnaire, pour la simple raison que seuls les Tribunaux administratifs peuvent en connaître et que seules les personnes morales administratives peuvent être poursuivies devant.ces Tribunaux. Or, le fait de service peut être une faute. Cette faute aura été commise par un agent public. Elle ne sera jamais, à vrai dire, une faute de l'Administration, parce que l'Administration est une entité, douée de la personnalité juridique, mais incapable d'agir réellement elle-même.

L'Etat agit par l'intermédiaire de ses organes — c'està-dire de ses agents. Eux seuls, accomplissent des actes et sont en contact avec les administrés. Eux seuls étant doués de volonté, de vie, d'intelligence, eux seuls aussi pourront commettre des fautes. Il s’agit alors de déterminer si l'Etat doit répondre de ces fautes en substituant sa responsabilité à la leur et dans quelle mesure. C’est le problème de la responsabilité administrative, sur lequel nous n'avons pas à nous étendre longuement, mais dont il importe pourtant de dessiner les grandes lignes. Posons quelques principes : nous: verrons ensuite quelle fut ici l'œuvre de la jurispruden;

“I faut tout d'abord remarquer que la responsabilité contractuelle et Ta responsabilité délictuelle, telles qu’elles sont comprises dans l’ordre du Droit privé, ne sauraient donner satisfaction à toutes les exigences de la réalité. Ces notions sont insuffisantes. [1 suffit, pour s'en convaincre, de songer à la nature particulière de l’activité étatique.

Cette activité n'est jamais libre et facultative. Elle est nécessaire el forcée, parce qu'elle est la conséquence immédiate des exigences de la vie collective. La vie collective, en effet, se caractérise par l'existence de certains besoins, aux-