CHAPITRE HI

La responsabilité personnelle des fonctionnaires

en cas d'ordre hiérarchique

Observations générales : les diverses tendances, l’ordre hiérarchique et

la faute.

I. —— Les agents militaires. — Le principe de l’obéissance passive. Ce principe s'étend même aux ordres anticonstitutionnels.

Il, — Les agents civils. — De quelques solutions adoptées par le droit

étranger. La conception française. La jurisprudence. Conclusion,

Les principes qui régissent la matière de la responsabilité civile des agents publics sont parfois d’une application délicate et difficile. Un acte, qui, à première vue, paraît se détacher nettement de toute opération administrative, peut se rattacher pourtant, à raison des circonstances qui ont entouré son accomplissement, à la hiérarchie administrative, qui fait partie intégrante de l’organisation administralive ; on s'est demandé à plusieurs reprises quel pouvait être alors l'effet de l'ordre donné par un supérieur, sur la responsabilité de l'agent qui a exécuté cet ordre.

H faut évidemment supposer un ordre illégal : sinon il ne pourra y avoir doute sur la qualification du fait dommageable. Mais un agent commet un acte contraire au Droit et à la Loi et cause un préjudice à un tiers ; il n’a agi ainsi que pour se conformer aux instructions qu'il a reçues da ses chefs ; cet agent peut-il être traduit, à fin d’indemnité,

tin

devant les Tribunaux de l’ordre judiciaire ? Voilà en quels termes se pose le problème.

Les auteurs ne sont pas d'accord sur la solution que la difficulté comporte et des thèses radicalement opposées ont été soutenues avec éclat.

Pour M. Duguit, par exemple, le fonctionnaire est toujours responsable des faits personnels qu’il accomplit et l'ordre hiérarchique ne saurait modifier l'étendue de ses responsabilités civiles ou pénales. Il n’est tenu d'obéir à ses supérieurs que dans la mesure de la légalité des ordres qu'il reçoit. En effet, c'est leur conformité au Droit, qui confère à ces ordres leur caractère obligatoire ; c’est parce qu'il est soumis à la règle de Droit que le fonctionnaire doit obéissance. Si donc l'acte est irrégulier, ou illégal, s’il est contraire à la règle de Droit qui seule pourrait lui donner sa force, il n'a plus aucun caractère obligatoire ; il est un simple fait, dénué de valeur. Et le fonctionnaire restant toujours tenu par son devoir d'obéissance au Droit objectif, doit obéir à ce Droit, donc aussi désobéir à l’ordre illégal. Un tel ordre n’est jamais une excuse, puisque le fonctionnaire n'est pas lié par lui. Pour la même raison, M. Duguit ajoute que l'agent public ne pourra encourir aucune sanction disciplinaire pour avoir désobéi à son supérieur, s’il a obéi, ce fai- Santpea ladoi-(r):

A l'opposé, se rencontre M. Hauriou. On sait quelle importance M. Hauriou attribue à la hiérarchie dans l’organisation de l'Etat. Or, la hiérarchie suppose l'existence du pouvoir disciplinaire, qui ne s'exerce pas sans l’obéissance passive aux ordres du supérieur. « Hiérarchie signifie en soi superposition de degrés dans une organisation autoritaire des agents, de telle sorte que les agents inférieurs n’accomplissent pas leurs fonctions sous l'obligation directe et unique d'observer la loi, mais l’accomplissent sous l'obligation d’obéir au chef qui s’interpose entre eux et la loi (2) ». Dès lors, le devoir d’obéir aux ordres de ses supérieurs hiérar-

(1) Dueurr, L'Etat, les gouvernants et les agents, t. IE, p. 60.

(2) Hauriou, Principes de Droit public, q"° édit., p. 799 et suiv,

chiques prime le devoir d'obéir à la loi. Lorsqu'il agit en qualité de fonctionnaire, l'agent public est, avant tout, soumis à la discipline administrative ; il est rattaché directement à l'Administration ; c’est par son intermédiaire qu'il connaît la loi ; c’est à l'Administration qu'il doit obéissance ». « Comme les agents inférieurs reçoivent de leurs supérieurs hiérarchiques des instructions auxquelles ïls sont tenus d'obéir, il s'ensuit que ce sont les supérieurs hiérarchiques qui se chargent de l'interprétation des lois, que les agents inférieurs sont déchargés de ce soin et que, si leurs instructions sont en contradiction avec la loi, ils doivent obéir à leurs instructions plutôt qu’à la loi, — réserve faite, bien entendu, des cas où leurs instructions tendraient à leur faire commettre des infractions formellement prévues et punies par la loi pénale, auquel cas ils devraient désobéir aux instructions pour obéir à la loi (1) ».

M. Hauriou est donc amené lui-même à introduire une réserve dans sa théorie. De même, M. Duguit excepte de sa thèse la situation des militaires qui, d’après lui, sont tenus à l’obéissance passive. N’en faut-il pas conclure qu’en pareille matière, on ne saurait avoir de doctrine absolue ? C'est ici question de nuances ; il est des situations nombreuses et peut-être assez peu comparables, dans lesquelles le problème de la responsabilité personnelle du fonctionnaire, obéissant à l’ordre de son supérieur hiérarchique, est susceptible d’être posé ; il est bien difficile d'adopter sur ce point une solution unique, rigoureuse et définitive ; les dérogations apportées par MM. Duguit et Hauriou, euxmêmes, aux principes qu'ils semblaient avoir établi de la manière la plus certaine, la plus nette et la plus catégorique, tendraient plutôt à démontrer qu’on se trouve en présence de questions d'espèces, qui ne se laissent pas englober par une thèse unique.

Si l’on s'en tient à la définition du fait personnel que

(:) Hauriou, Précis de Droit Administratif, 9"° édition, p.16ets.; Ci; p'irrotelss:

nous avons dégagée de la jurisprudence, si l’on estime que l'agent public est soumis aux règles du Droit commun, par application du décret-loi du Gouvernement de la Défense Nationale, chaque fois qu'il commet un acte détachable de l'exercice de ses fonctions, il faut logiquement en déduire que l'ordre hiérarchique est en soi sans effet direct sur la responsabilité du fonctionnaire, Assurément, en fait, tel acte, qui normalement eût été détachable de toute opération administrative, perdra ce caractère s’il est accompli par ordre. Mais c’est là un pur « accident » ; c’est une question de fait. Et l’on peut supposer aisément tel ordre, même donné pendant le service, qui n'ait point pour résultat de communiquer à l’acte accompli un caractère administratif. Cela suffit pour donner raison, en principe, à M. Duguit et plus encore à M. Jèze (x).

Mais il n’est pas douteux que M. Hauriou a raison, de son côté, lorsqu'il voit dans la hiérarchie, la condition essentielle de l’organisation administrative, et, dans la discipline, le ciment qui soude entre elles les différentes parties des services publics. Tout corps organisé a besoin d’une discipline et d’une hiérarchie, car l’organisation suppose l'autorité. I en est ainsi plus particulièrement lorsqu'il s’agit de l'Etat, ce composé des services publics, dont la mission est d'unir les forces éparses de la Nation, de les coordonner, d’empêcher qu'elles ne deviennent nuisibles ou dangereuses et parfois de les diriger vers un but commun, proposé ou même imposé à leur activité. Les agents de l'Etat doivent être sous sa puissance, in manu; d'où la légitimité de ce pouvoir administratif auquel M. Hauriou à consacré de si remarquables pages (2).

Mais toute autorité trouve sa limite dans son fondement même. Le pouvoir que l’on détourne de son but, ou que l'on étend démesurément, cesse d’être un pouvoir légitime, pour devenir la force brutale à laquelle personne ne doit être juri-

CO MezEN RAD APE T000, p-:25%407 etrs7 (2) Hauriou, Principes de Droit Public et Précis de Droit Administratif.

diquement tenu de se soumettre. Un ordre illégal n'a pas de valeur intrinsèque ; il ne possède que la forme et l’apparence de l'ordre légal et ce n’est point là ce qui fonde et justifie l'autorité. Si l'agent, auquel un pareil ordre a été donné, refuse d'y obéir, pourra-t-on soutenir qu'il à commis une faute et se trouvera-t-il des juges pour le condamner ? En théorie, il faut affirmer que l’ordre illégal n’a point le caractère obligatoire. Il n’en saurait être autrement que si le fonctionnaire était tenu à l’obéissance passive ; or, en principe, il n’en est pas ainsi.

Il existe pourtant une catégorie de fonctionnaires tenus à l’obéissance passive ; ce sont les militaires. Les militaires sont des agents d'exécution par excellence. Que le soldat hésite à obéir, il n'y a plus d'armée ; et le soldat hésitera nécessairement s’il peut encourir une responsabilité quelconque à raison de l'exécution de l’ordre. Que le soldat doive répondre à une autre autorité que l'autorité militaire, de l’œuvre de force qu'il accomplit, sur l’injonction de ses chefs, et la discussion s’introduit nécessairement dans les relations entre supérieurs et subordonnés, et l'Armée n'’ést plus l'instrument nécessaire à tout Gouvernement et à toute Nation. « L'obéissance militaire doit être passive : perinde ae cadaver (1). De fait, la condition juridique du militaire doit être différente de la condition juridique de tout autre agent public, car le militaire n’a pas seulement une fonction, mais encore une existence et un sort différent. Il est absorbé entièrement par la vie professionnelle, qui pénètre même jusque dans sa vie privée. En dehors de ses heures de service, le fonctionnaire civil devient un citoyen semblable à tous les autres ; mais le militaire conserve son uniforme après être sorti du quartier ou de la caserne — et ceci n’est pas un vain symbole. Qu'il commette un crime ou un

(:) BarTnéLemy, L'ordre hiérarchique et la responsabilité des

fonctionnaires, R. D, P., 1912, p. 493.

délit, un Droit particulier, très rigoureux, lui sera applicable et il sera soustrait à la juridiction répressive de Droit commun, Qu'un officier commette un acte contraire à l’honneur, dans sa vie privée, il sera vraisemblablement rayé des contrôles, quand bien même son service ne laisserait rien à désirer, Ainsi l'armée forme, au sein du pays, une sorte de caste, ayant son Droit, ses mœurs et ses coutumes. Il n'est point mauvais qu'il en soit ainsi et l’on sait trop aujourd'hui quelle force irremplaçable est la discipline, pour qu'il ne soit pas fou ou criminel de l’affaiblir.

Mais cela a sa contre-partie. Si l’on exige du militaire qu'il soit un agent d'exécution, obéissant toujours aux ordres qu'il reçoit, sans jamais discuter l'opportunité, la régularité ou la légalité de ces ordres — ce qui est indispensable pour assurer le maintien de la discipline militaire, qui doit être stricte et qui est évidemment tout autre chose que la discipline administrative — il faut le déclarer irresponsable lorsqu'il agit par ordre de ses supérieurs. L’obéissance passive est exclusive de la responsabilité. D'ailleurs, cette responsabilité ne pourrait être mise en œuvre que devant les Tribunaux judiciaires ; ce serait donc une responsabilité civile, déterminée par les articles 1382 et suivants et, par suite, une responsabilité pour faute. Quelle faute peut-il y avoir à accomplir un acte, en exécution d'un ordre que juridiquement on ne peut pas discuter ? On ne peut pas, en

bonne logique, mettre le militaire — le soldat aussi bien que l'officier — dans l'alternative ou de voir sa responsa-

bilité civile engagée, s’il obéit, ou de risquer de commettre un délit qui le ferait renvoyer devant le Conseil de guerre, s’il désobéit. Dans la conception française de la discipline militaire, il ne peut y avoir de responsabilité personnelle, lorsque l'agent s’est conformé aux ordres de ses supérieurs Biérarchiques.

La jurisprudence a d’ailleurs consacré ces principes. En 1909, le Tribunal de Lille a été saisi d’une demande en indemnité, formée par un lieutenant territorial contre un cclonel qui l’avait convoqué, contrairement à la loi, mais conformément à des instructions ministérielles et contre

l'officier qui, sur l’ordre du colonel, avait mis le territorial en état d’arrestation. Le lieutenant fut débouté de sa demande « attendu que L. s'était borné à exécuter un ordre reçu de ses supérieurs hiérarchiques et qu’il ne pouvait discuter (1) ».

Vers la fin du xix° siècle, la question de l'obéissance passive fut discutée au Parlement. Un sénateur, M. Labordère, avait proposé que l’on modifiât l’article 218 du Code de justice militaire, qui prévoit et punit de peines sévères le refus d’obéissance ; M. Labordère voulait faire voter que les soldats qui auraient désobéi à un ordre illégal ne seraient pas punissables. L’obéissance militaire, disait-il, n’est due qu'aux ordres réguliers et légaux ; « les lois sont faites pour les soldats comme pour les citoyens ; il ne doit pas v avoir de loi qui lui permette de désobéir à la loi ». D’après M. Labordère, les Tribunaux faisaient d’ailleurs une mauvaise application des textes ; l’article 218 ne devait pas pouvoir être invoqué lorsqu'il s'agissait d’un ordre illégal ; M. Labordère demandait au Parlement de rectifier cette déplorable erreur d'interprétation, qui menaçait d'entraîner la condamnation de militaires, soucieux avant tout de conformer leur conduite à la légalité.

Cette proposition, si elle eût été adoptée, aurait dû conduire à faire rentrer les militaires dans le Droit commun, quant à leur responsabilité personnelle. C’est parce qu'un militaire, qui chéit aveuglément à ses chefs, accomplit toujours un fait de service, qu'il est irresponsable civilement el pénalement des conséquences de ses actes. Supprimer ce dogme de l’obéissance passive, ne peut se concevoir sans la suppression de l’irresponsabilité du militaire. Ceci commande cela. La proposition de M. Labordère ne franchit jamais l'enceinte du Luxembourg. Ce sénateur avait fait

(1) Tribunal de Lille, 27 mai 1909, D., 1910, 2, 350. « Attendu, dit encore le jugement, qu’on “a saurait exiger des officiers, même supérieurs, de l’armée, qu'ils soient des jurisconsulles, qu'ils sachent interpréter des textes de lois ambigüs, sinon muets, sur les obligations des officiers de l’armée territoriale et fassent découler ces obligations des principes généraux du Droit français, alors qu'ils ont comme guide des instructions ministérielles qu'ils doivent suivre ».

preuve d'incompétence, en s'aventurant sur le terrain de la discipline et de l'autorité militaire ; il avait prouvé son ignorance absolue des choses de l'armée, car il n’est pas d'armée sans obéissance absolue aux ordres de ses chefs ; il avait démontré même une absence de sens politique, car l’armée est le premier élément de gouvernement, étant la force dont il faut savoir agir avec prudence et fermeté, pour rétablir l’ordre troublé par les troubles intérieurs ou par les luttes extérieures, Un vote du Sénat vint faire à ce projet le sort qu'il méritait. Ce vote est une confirmation de la thèse à laquelle nous nous sommes ralliés. Le militaire doitil'obéissance passive ; il est donc irresponsable.

Ce devoir et cette irresponsabilité qui en est le corrollaire, s'étendent à tous les ordres reçus dans le service ou à l’occasion du service. Il n'y a pas lieu de distinguer ici,, comme l'a fait par exemple M. Barthélemy (1), entre Îles ordres simplement illégaux et les ordres anticonstitutionnels. Si, pour reprendre l'expression du Tribunal de Lille, on ne peut exiger des officiers, même supérieurs, qu'ils soient des jurisconsultes, et qu'ils sachent interpréter les textes de lois ambigus et peu clairs, on ne peut davantage exiger des militaires qu'ils connaissent les lois constitutionnelles. L'armée doit être un instrument docile, dans la main du Gouvernement. Celui qui donne l’ordre est seul responsable ; il l’est politiquement, civilement ou pénalement, suivant les cas ; en principe, celui qui exécute n’a qu'à exécuter. La question de savoir si un militaire doit être poursuivi devant un Conseil de guerre, pour n'avoir pas exécuté un ordre inconstitutionnel, est une question d'opportunité ; l'autorité gouvernementale dispose toujours d'un pouvoir discrétionnaire lorsqu'il s'agit de poursuivre les crimes ou les délits. Juridiquement, il n’y a pas de discussion possible. Les marins de la Mer Noire, qui refusèrent en 1918 de se battre contre l’armée rouge du Gouvernement des Soviets, sous prétexte que la France n'avait point déclaré la guerre à

(1) BARTHÉLEMY, op. cil., p. 306.

la Russié, ont certainement commis une infraction ; ils n'avaient pas à s’ériger en juges des ordres qui leur étaient donnés ; militaires, ils devaient obéir. Ces marins peuvent être excusables ; de larges circonstances atténuantes doivent, peut-être, leur être accordées ; comme aussi il se peut qu'il faille punir avec une sévérité particulière une révolte accomplié pendant la guerre ; c’est là, question d'espèce. Juridiquernent ces marins sont coupables ; leur acte pris en soit constitue une violation des articles du Code de justice mililaire qui punissent le refus d’obéissance et la révolte en temps de guerre.

Ces principes cesseraient d’ailleurs d’être applicables s'il s'agissait d'ordres n'ayant manifestement aucun lien avec le service. Un soldat n’est évidemment pas excusable de commettre un assassinat, parce que son supérieur hiérarchique le lui a ordonné. Il y a là une question de simple bon sens (1). Les théories juridiques ne doivent jamais conduire à l’absurde. Même, dans ces conditions, l’ordre donné pourra atténuer la responsabilité pénale du militaire, qui pourra être considéré, suivant le cas, comme ayant agi sous l’empire de la contrainte morale, où même comme ayant été de bonne foi ; mais sa responsabilité civile sera toujours engagée.

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Les règles de Administration civile sont moins rigoureuses que celles de l'Administration militaire. La discipline Y peut sans inconvénient être moins absolue. L'obéissance passive doit faire place, en bien des cas, à une collaboration intelligente et dévouée. L'agent publie n’est pas aussi complètement absorbé, que le soldat, par sa fonction. C’est un paisible citoyen, qui vaque à ses occupations, sans que rien ne vienne révéler, dans le cours monotone de l'existence ordinaire, qu'il détient peut-être quelque parcelle de la puis-

(1) Garrau», Traité de Droit Pénal, 1, 312.

sance publique ; c'est lé modeste employé d'une Administration publique, que rien, en vérité, ne différencie du modésté employé d'une Administration privée ; c’est même le directeur d'un service public, mais qui gère la chose de

LÉ Lors : : :

l'Etat, comme ferait le directeur commercial d’une impor-

tante Société anonyme ; le fonctionnaire mène la vie des gens de même condition, de même classe et de même fortune que lui et né devient vraiment un fonctionnaire qu'à certaines heures et dans certains lieux. Sans doute, il est tenu au respect du pouvoir hiérarchique ; à ses chefs, il doit l'obéissance et la déférence, mais il conserve toujours quelque liberté de discussion ; cette obéissance n’est pas absolument passive et par là, la discipline civile se distingue nettement de la discipline militaire.

On peut, dès lors, se demander dans quelle mesure la responsabilité du supérieur absorbe ici la responsabilité de l'inférieur.

Il est certain que la responsabilité pénale n’est pas affectée par l’ordre hiérarchique. Nul ne peut être contraint de commettre une infraction. Personne n'est censé ionorer Ja loi pénale; c'est un principe de Droit public général, applicable aux fonctionnaires comme à tout particulier. Là encore, comme pour les militaires, l’ordre hiérarchique, qui n’'exerce aucune influence directe sur la responsabilité des agents publics, pourra exercer une influence indirecte. C'est une question qu'il faut abandonner aux criminalistes que celle de savoir si l’ordre hiérarchique peut avoir pour effet d’engendrer un « état de nécessité », s’il peut créer de la contrainte et rendre l'agent coupable, de bonne foi (1).

Mais que faut-il décider pour la responsabilité civile ?

La solution dépend ici des principes qui régissent la condition juridique des fonctionnaires. Ainsi est-il peu de matières où les législations soient aussi différentes.

(x) V° Garraun, loc. cil., Garçon., Code pénal annoté, n° 158, Cass., cr., 20 septembre 1894, Bull. cr., p. 294, 18 avril 1865, Bull. cr., P- 99 : 17avril 1855, 5.) 05, 1, 1306.

En Angleterre, il est admis que si la Couronne ne peut être poursuivie à fin d'indemnité, ses agents peuvent l'être et que l'ordre hiérarchique ne constitue pas un obstacle à la poursuite intentée contre un fonctionnaire (1). C'est une conséquence de la vieille maxime traditionnelle « the King can do no wrong ». Dans-un pareil système, le fonctionnaire est un individu, chargé d’une mission déterminée par la loi, mais qui demeure toujours soumis au Droit commun, même dans laccomplissement de sa mission publique. En principe, la responsabilité administrative n'existe pas : il n'existe que des responsabilités individuelles. Par suite, lorsqu'un particulier a subi un dommage, à la suite d’un acte illégal, puisqu'en vertu de lirresponsabilité de la Couronne, seuls les agents publics peuvent être traduits devant les Tribunaux, il devra s'adresser à l’auteur de l'acte dommageable, pour obtenir réparation du préjudice subi. Même si l'acte à élé autorisé expressément par la Couronne, l'agent qui l’a commis en répond ; il la commis sous sa propre responsabilité ; c’est ce qu'exprime le brocard « Authoruty of crown no defence ». EL par application des mêmes principes, le Gouvernement ne pourrail pas arrêter une action dirigée contre un acte de ses agents en ratifiant l'acte dommageable et en le prenant à son compte (2).

Cette règle de l'indifférence de l’ordre donné par la Couronne, sur la responsabilité des fonctionnaires, a été bien vile étendu par le Droit anglais à ous les ordres émanant d'un supérieur hiérarchique. « L'obéissance bona fide aux ordres de ses supérieurs, écrit M. Dicey, n’est pas une excuse valable pour un subordonné qui a, dans l’exercice de ses fonctions d'agent du Gouvernement, porté atteinte aux droits Iégaux du plus humble des citoyens (3) ». 11 apparlient donc au fonctionnaire anglais d'appliquer correctement

(1) V. notre Introduction.

(2) SivéewaLp, The doctrine of the non suability of the State in the United, States, I, p. 45, et Harssury, Laws of England, V° Agency, 1, p. 225, BARTHÉLEMY, op. cil., p. 517 et s.

(3) Dicey, Introduction à l’élude du Droit constitutionnel, édit. franç., p. 304.

la loi el pour cela de l'interpréter ; ce n’est qu'à la loi qu'il doit obéissance ; les décisions du Parlement anglais et les règles de Droit coutumier sont supérieurs aux instructions même royales. Pourtant, il faut remarquer que les simples agents d'exécution, ceux qui sont purement € minislérial », élant obligés de se conformer aux ordres qu'ils reçoivent, sont couverts par ces ordres.

Les mêmes idées se retrouvent dans le Droit américain. Là encore, les subordonnés ne sont pas protégés par le fait qu'ils se sont conformés aux ordres reçus de leurs supérieurs. Le Droit américain va même beaucoup plus loin pour que le fonctionnaire, dont l'acte a causé un dommage à un particulier, soit déclaré irresponsable, il ne suffit pas que sa conduite soit conforme à la loi ordinaire, il faut qu'elle soit conforme à la loi constitutionnelle ; en somme le fonctionnaire se pose toujours la question de savoir si la loi qu'il applique est constitutionnelle ; tout agent public américain est censé, non seulement ne pas ignorer la loi, mais encore être un jurisconsulte (1). Il faut noter que dans le système américain, comme dans le Droit anglais, ces règles ne sont pas applicables aux fonctionnaires simplement « ministérial ». D'autre part, il semble que les Cours américaines se montrent moins rigoureuses el moins sévères que les Tribunaux anglais ; l’ordre hiérarchique peut atténuer ou même supprimer la responsabilité des agents inférieurs, lorsqu'il les met en état d'erreur ou de bonne foi (2).

Inversement, le Droit allemand considère que l'ordre donné par un supérieur doit avoir pour effet de supprimer la responsabilité de l'agent qui a obéi.

Le Droit allemand est fortement hiérarchisé ; 11 suppose une discipline très rigoureuse ; le fonctionnaire est avant tout soumis à ses chefs ; c’est uniquement par l'inter- médiaire de ses chefs qu'il doit connaître la loi et leur interprétation doit avoir à ses yeux le caractère de la vérité ; il est lié par cette interprétation et doit s'y conformer.

(1) SINGLEWALD, Op. Cit., P. 101.

(2) Goonnow’s, Cases of American Administrative law, p. 513.

Re

Le fonctionnaire allemand n'est pas comme le fonctionnaire anglais un individu chargé d'accomplir une certaine mission, déterminée par la loi. Sa personnalité disparait. Il est un rouage de l'Administration, conçue comme ur être organisé et qui, elle, est chargée d'accomplir la mission sous sa propre responsabilité. Ce n’est pas dans la loi que le fonctionnaire doit chercher les directives qui inspireront son activité et orienteront ses efforts, mais seulement dans les instructions qu'il reçoit de ses supérieurs ; chaque agent doit considérer comme la loi de sa fonction, l’ordre de son chef immédiat (1). Mais il faut remarquer que l'ordre, pour posséder ce caractère obligatoire, doit avoir pour objet la marche du service et l'exercice de la fonction. De plus, tout ordre important doit être, dans le Droit allemand, donné par écrit et l’agent qui reçoit un ordre a le droit d'exiger qu'on lui donne des instructions suffisamment détaillées, pour qu'il n'ait aucune hésitation à avoir sur la conduite qu'il doit tenir. Par là, on est assuré de pouvoir toujours retrouver l'agent qui est moralement et disciplinairement responsable de la faute commise. On sait que cette responsabilité disciplinaire n’est pas, comme chez nous, un vain mot ; disposant de moyens énergiques, elle est très efficace. Le Droit administratif allemand, soucieux d'assurer à la fois la bonne marche des services publics et la moralité des . Administrations, arrive, à force de discipline et d'autorité, à des résultats que ne peuvent atteindre les systèmes anglais el américains (2). Ainsi un ordre écrit, régulier en la forme, complet, émané d’une autorité compétente est toujours obligatoire, même s'il est illégal (3). Tout agent est tenu à l'obéissance passive, dans un but d'intérêt général ; mais tout agent peut se faire couvrir entièrement par son supé-

Gi) « lur Gehorsamt lassen sich alle Amtspflichten des Beamten Zuzammenfassen », Scuuzze, Deutshes Slaatrecht, t. 1, 1880, p. 315.

(2) Orro Mayer, Deuisches Verwallungsrecht, 1, $ 8, 11, p. 202 et suiv., et p. 230 et suiv.

(3) « Dem Beamten muss der Befehl als gezelz ersheinen », LUDEN, Abhanalungen, 11, 513, an., 1, MarIN, Strafrechl, $ 44, Scuurze, loc. cit.

rs mn el

rieur. Chacun prend ici ses responsabilités vis-à-vis de l'Etat, et l'Etat garantit aux particuliers qu'ils ne seront point injus-

tement 1ésés, L'ordre illégal entraîne toujours la responsabilité de l'Etat.

En présence de ces deux conceptions.extrèmes, le Droit français semble avoir adopté une doctrine intermédiaire. Nous avons résumé cette doctrine en disant que si, en Droit, l'ordre hiérarchique était sans effet sur la responsabilité per: sonnelle du fonctionnaire, en fait, il pouvait avoir pour con. séquence de faire disparaître cette responsabilité, en communiquant à l'acte dommageable le caractère d’un fait de service. Et d'abord, il faut rechercher comment s’est formée cette théorie. |

Sous le régime de l’article 55 de la Constitution de VAn-VIIE, le Conseil d'Etat a systématiquement refusé d’autoriser les poursuites contre les fonetionnaires qui avaient conformé leur conduite aux ordres de leurs supérieurs. Ki l’on admettait, par voie de conséquence, que la conduite du fonctionnaire pouvait être couverte a postieri par Fapprobation de ses chefs. On considérait que l'agent public ne pouvait être livré aux Tribunaux judiciaires que S'il avait commis une faute, dont le Conseil d'Etat était le premier juge, Pendant toute la première moitié du xix° siècle, nous l'avons démontré, la garantie, qui avait organisé la Constitution de FAn VII, a joué beaucoup plus comme garantie des fonctionnaires que comme garantie proprement administrative. Sous un pareil régime, autoriser les poursuites, c'est déjà punir le fonctionnaire ; en lous cas, c'est désavouer sa conduite, Comment le Conseil d'Etat blâmerait-il un geste que le Ministre approuve, alors qu'il s'agit pour lui de rechercher si le fonctionnaire est moralement coupable et s'il mérile celle sanction du pouvoir administratif : la suppression de la garantie et labandon au pouvoir judiciaire ? Le Conseil d'Etat dispose ici d'un souverain pouvoir d'appréciation ; il agit non pas comme pourrait le faire un Tribunal, chargé de dire le Droit, mais comme étant le premier corps de l'Administration française, celui où se con-

servent et se fixent les saines traditions des fonctions publiques ; c'est d’après ces traditions qu'il examine les demandes de poursuites et non d’après un Droit clair et précis ; 1l convient qu'il agisse avec partialité ; le pouvoir qu'il exerce est un pouvoir discrétionnaire.

Mais alors, ilsne peut y avoir de faute, du moins du point de vue auquel se place le Conseil d'Etat, à obéir à ses supérieurs et à suivre les errements de l'Administration. Pratiquement, on aboutit à accorder à tout fonctionnaire la mème garantie qu'aux agents militaires, et, sauf les cas dans lesquels il y a véritablement délit pénal, le fonctionnaire obéissant est assuré de ne pas être poursuivi. Ainsi est faite une distinction entre les lois pénales — que nul ne doit ionorer et dont nul ne peut impunément méconnaître les prescriptions — et les lois civiles — que le fonctionnaire n’est censé connaître que par l'intermédiaire de ses supérieurs hiérarchiques. On ne conçoit pas, sous le régime de l’an VII que l’on puisse autoriser des poursuites contre un agent public dont la conduite est approuvée par ses chefs. On ne renie pas les bons serviteurs. La jurisprudence est, sur ce point, constante et les auteurs ne songent guère à protester contre un état de choses, en harmonie avec l’ensemble du Droit administratif en vigueur (1).

Mais l’article 25 de la Constitution de l’an VII est abrogé ; le Tribunal des Conflits restauré, est aujourd'hui chargé de faire, en dernier ressort, la distinction entre les

(x) Cons. d'Et., 25 juin 1817, de Cousso ; 25 février 1818, Poirier : 2b juin 1819, de Pérailoe ; 17 novembre 1819, Donnadieu et Montalivaut (affaire des troubles de BOIS) E 22 février Re Josse ; 15 juin 1841, Votlier ; 4 novembre 1857 Quennec ; S:, 02,217 2071190710 cembre 1838, Colette, Rec:,:p. 308-1170 -mai oo de Plancy,°Rec., p. 1374 ; 14 novembre 1860, Jean, Rec., p. 1376 ; 10 novembre 1870, Ballard contre de Persigny et Piétri, Rec., p. 945 ; 31 mars 1866, Duc d’'Aumule, Rec., p. 1373 (saisie de l'Histoire ne princes de Condé).

Il n'existe évidemment pas de jurisprudence judiciaire sur la matière, toutes les autorisations demandées ayant été systématiquement refusées. V° pourtant Cass., 19 mars 1845, S., 45, 1, 546, solution implicite, et même Cass., 4 avril 1866, S., 66, 1,,277, Cf. Lacanar, Responsabilité des fonctionnaires publics, Revue générale d'Administration, 1884, p. 32.

fautes personnelles et les fautes de service : le Conseil d'Etat, siégeant au Contentieux, est devenu un véritable Tribunal, plus soucieux de protéger les individus contre l'arbitraire ou le mauvais vouloir des administrateurs, que ces administrateurs contre les réclamations parfois intempestives des partüiculiers. En un mot, le Conseil d'Etat a pris conscience de sa mission juridique, à côté de sa mission administrative. Voilà de nouveaux éléments, de nouvelles données, capables d'influer sur l'orientation de la jurisprudence, ou plutôt des Jurisprudences, car, en pareille matière, la juridiction administrative, les autorités judiciaires et le Tribunal des Conflits peuvent fort ne pas être d'accord et ne pas avoir une même façon de voir et de comprendre.

Notons de suite, pour n'avoir pas à y revenir, que vers 1880 ou 1890, la jurisprudence a paru devoir appliquer ici la distinction fameuse entre les fonctionnaires d'autorité et les fonctionnaires de gestion. Les fonctionnaires de gestion, soumis aux règles du Droit privé, n'auraient jamais répondu des actes dommageables, accomplis sur l’ordre de leurs supérieurs — cela pour une double raison : d’abord, parce qu'en obéissant ils auraient toujours été les préposés de leurs chefs, et qu'ainsi, par application des principes généraux du Droit, leur responsabilité eût été absorbée et englobée par une responsabilité plus haute ; ensuite, parce que ne disposant d'aucun pouvoir de décision, n'étant, par définition même, que des subordonnés, il n'aurait pas été logique et convenable de les faire répondre de leurs actes. Cette théorie est aujourd'hui complètement abandonnée ; elle ne présente plus qu’un intérêt historique ; encore est-il minime.

Il semble que les Tribunaux judiciaires soient restés fortement imbus de l’idée qui triomphait avant le décret-loi de 1870. Ils se refusent généralement à condamner un fonctionnaire, qui a commis un acte dommageable, sur l’ordre de ses supérieurs hiérarchiques. Cet ordre leur paraît changer, en fait de service, ce qui serait normalement un fait personnel.

M. Barthélemy (r) attribue cette jurisprudence à l'esprit

(1) BARTHÉLEMY, 0p. cit., p. 538.

«administratif » des Tribunaux judiciaires. « Ts sont, dit-il, en général, hésitants devant le principe de la séparation des autorités ; ils se gardent de toute hardiesse à l'égard de cette autorité administrative, de laquelle, somme toute, les juges dépendent au point de vue de leur carrière ». Voilà un jugement rapide et bien sévère ; il convient de le rectifier. I peut assurément y avoir quelque chose de vrai dans ces considérations où M. Berthélemy cherche l'explication de la jurisprudence judiciaire. De tout temps, on s’est plaint de la docilité d’une magistrature que des « épurations » quasi-périodiques ont, pendant le cours du x1Ix° siècle, affaiblie. Les Tribunaux sont composés d'hommes, soumis à toutes les imperfections de la nature humaine. L'existence médiocre que l’on impose aux magistrats, le désir, d’ailleurs très légitime en soi, d’un avancement rapide, peuvent bien motiver ou expliquer certaines complaisances ou certaines facilités. C'est la consé- : quence fatale de not: organisation politique et judiciaire ; les nominations y dépendent, en dernière analyse, du Ministre, c’est-à-dire du pouvoir administratif ; et, parfois, d’autres influences s’y peuvent rencontrer. 1 serait bon d’accorder à la magistrature une indépendance plus grande, en lui permettant, par exemple, de se recruter elle-même, ou de composer librement son tableau d'avancement. Mais ce régime aurait-il plus d'avantages que d’inconvénients ? Nous posons la question, sans essayer de la résoudre. L'ancienne Monarchie avait résolu ce problème par le système de la vénalité des charges — système dont on a dit le plus grand mal et qui, pourtant, continue d'assurer aux offices ministériels un recrutement de premier choix — car il ne semble pas, à première vue, qu à Paris, par exemple, les avocats aux Conseils, les avoués ou les notaires, le cèdent en quoi que ce soit, a: point de vue de l'honorabilité ou de la compétence professionnelles, aux membres des Compagnies judiciaires devant lesquels ils doivent exercer leurs fonctions. Hâtons-nous d'ajouter que de nombreuses raisons interdisent d’ailleurs de songer à revenir ici aux anciennes pratiques.

Mais M. Barthélemy exagère certainement lorsqu'il attribue à des préoccupations de carrière l'attitude généra-

lement observée par les Tribunaux Civils. C’est à bien d’autres soucis qu'a obéi une magistrature, dont tous les peuples pourraient nous envier la probité et la valeur, le désintéressement, la prudence et l’impartialité. L'argumentation de M. Barthélemy conduirait d’ailleurs à penser qu'il n’est pas de justice en France contre l'Etat, du moins dans l’ordre Judiciaire. Félicitons-nous qu'il n'en soit encore rien.

Mais il va de soi que le plus souvent, pour le Tribunal Civil, l'acte dommageable accompli sur l’ordre du supérieur hiérarchique apparaîtra comme un fait de service. Cela par application même des principes qui sont à la base de toute la théorie du fait de service. Le Tribunal judiciaire ne peut se déclarer compétent et procéder à l'examen du fond de la demande, que s’il n’a pas besoin, pour statuer, d'apprécier la valeur ou la régularité d'une opération administrative. L'acte accompli par ordre ne saurait être détaché de l’ordre qui le soutient, l'explique, lui sert de cause et dont il n’est que la conséquence et le prolongement. Qui juge l’un doit juger l’autre. Le Tribunal devra donc examiner toujours l'acte et l'ordre. Or, s’il est vrai que l’ordre donné par un supérieur hiérarchique ne constitue pas toujours, en soi, une opération administrative, il n'est pas moins certain qu'en fait, et dans un grand nombre de cas, à causé de la dépendance du subordonné et des pouvoirs du supérieur, l’ordre va apparaître comme étant une mesure administrative. Il en sera ainsi chaque fois que le supérieur aura semblé agir dans les limites de sa compétence. Le Tribunal, ne pouvant pas alors examiner l’ordre, devra qualifier l'acte de fait de service.

Ne pourrait-on pas répondre à cet argument par un, dilemme. qui se formulerait ainsi : ou bien le supérieur à ! donné l’ordre d'accomplir un acte détachable de la fonction — et alors l'agent est personnellement responsable ; ou bien il a donné l’ordre d'accomplir un acte se rattachant à l’exercice de la fonction — et alors l'agent est irresponsable, mais non pas à raison de l’ordre qu'il a reçu et seulement par application de la théorie générale du fait de service et du fait personnel. H faut que le Tribunal apprécie l'acte en lui-

même, puisque c'est l'acte lui-même qui sera qualifié, suivant les cas, ou fait de service, ou fait personnel. Le Tribunal n’a pas à s'occuper de l'ordre. L'ordre aurait certainement pour effet d’atténuer une responsabilité pénale ; mais il est sans effet au civil, où la moindre faute suffit pour donner à la victime un droit à réparation intégrale du préjudice qu'elle a subi.

Le principe de ce raisonnement est juste ; ses applications sont fausses, car on ne tient pas compte, en les faisant, des réalités judiciaires. Le Tribunal, saisi d’une demande en dommages et intérêts, n’est pas libre de retenir tel fait, à l'exclusion de tel autre ; il n’est pas le maître de la procédure et ne dirige pas les débats comme il l'entend. Sa décision doit répondre à tous les chefs de la demande ; son juge: ment doit satisfaire à toutes les conclusions des parties. Or, quand on parle d’un acte accompli sur l'ordre d’un supérieur hiérarchique, il est bien évident que l’on veut dire par là que l’acte a été déféré aux Tribunaux avec cette qualité. Comme il existe, entre l’ordre et l’acte, un état de connexilé el presque d’indivisibilité, on ne concevrait pas que l’on püt juger l’un sans juger l’autre. Le Tribunal des Conflits peut se permettre un semblable examen, parce que le Tribunal des Conflits a le droit de rechercher les fautes personnelles qui peuvent exister dans les faits de service. Mais le Tribunal judiciaire ne possède pas de telles prérogatives.

Dès lors, on est conduit aux conclusions suivantes : si l'acte et l'ordre se détachent l’un et l’autre de toute opération administrative, le Tribunal judiciaire sera compétent el pourra condamner l'agent, à raison de la faute personnelle par lui commise. Mais si l’un ou l’autre, l'acte ou l'ordre, se rattachent à une opération administrative, le Tribunal judiciaire sera incompétent, parce que l'acte et l’ordre ne peuvent être distingués par lui. Dans ce cas, il v aura toujours fait de service fait de service dans lequel, d’ailleurs, il apparliendra au Tribunal des Conflits de rechercher s'il ne se trouve pas quelque élément de faute personnelle. IT en résulte que, dans la plupart des cas, les autorités judiciaires ne pourront pas statuer sur les demandes en

indemnité des victimes ; d'où la jurisprudence que M. Barthélemy attribuait à des soucis moins juridiques (1).

Le Conseil d'Etat est resté fidèle à la théorie qu'il avait adoptée avant le décret-loi de 1870. Encore qu'il ait cessé d'être chargé d'accorder ou de refuser les autorisations de poursuivre les fonctionnaires, le Conseil d'Etat paraît encore admettre que l’ordre hiérarchique a toujours pour effet de transformer un fait de service en fait personnel. Et l'on peut s'étonner que la juridiction administrative ait conservé l'opinion du Conseii administratif et gouvernemental.

Cet étonnement n'a pas de raison d’être. Le Conseil d'Etat est composé de juristes, mais aussi d’administrateurs et nous avons déjà eu l’occasion d’insister sur les conséquences de cette double origine. L'esprit administratif pourrait bien l'emporter parfois sur l'esprit purement juridique. Et peut-être est-ce un bien, puisque le Conseil d'Etat reste à la tête de l'Administration, dont il est non seulement le Tribunal, mais encore le conseil et le guide. Dans ces conditions, il est bien difficile de lui faire admettre que l’ordre hiérarchique doit être sans effet sur le fait personnel et que l'agent, qui s'est conformé aux instructions reçues, peut être civilement responsable.

A ces considérations générales, il convient encore d'ajouter l'influence de Laferrière, dont les formules se retrouvent fréquemment encore dans les conclusions des Commissaires du Gouvernement et dans les rapports qui précèdent les délibérations du Conseil. Or, pour Laferrière, la faute personnelle c’est la faute lourde, inexcusable « celle qui derrière le fonctionnaire laisse apparaître l'homme, avec ses passions. ses faiblesses, ses erreurs ». Si le fait personnel est vraiment cela, il est certain que l’ordre hiérarchique doit avoir pour effet de supprimer la responsabilité de l'agent public ; et pour un grand nombre de membres du Conseil d'Etat, le fait personnel est encore cela.

D'ailleurs, le Conseil. d'Etat n’a jamais eu à résoudre la

(x) Voyez les espèces cilées par M. BARTHÉLEMY, loc, cit,

question directement, puisqu'il n'a jamais à juger le fonctionnaire, mais seulement le service publie. On ne saurait vraiment lui reprocher d’avoir proclamé la responsabilité du service public, lorsque le fait dommageable à été accompli conformément aux instructions, où parfois même aux injonctions des agents supérieurs, chargés de la direction du service. Là encore se retrouve cette grande idée du contrôle et de la censure de l'Administration active par l'Administration juridictionnelle (1), qui se retrouve dans un grand nombre de décisions rendues par le Conseil d'Etat et qui témoigne de la hauteur de vues de ses magistrats et de leur souci de concilier toujours les devoirs du juge et les nécessités de l'administrateur (2).

Le Tribunal des Conflits est composé de représentants de l'autorité judiciaire et de représentants de l'autorité administrative et nous avons déjà signalé les résultats de cette double origine. A-t-il adopté la théorie du Conseil d'Etat, ou, suivant en cela les errements de la pratique judiciaire, s'est-il rallié à des principes, à notre avis plus exacts, et dont les applications très souples permettent de faire face à tous les problèmes qui peuvent se poser ? On va retrouver ici cette

(1) Nous nous excusons d'employer ce terme inélégant et même incorrect. Le Droit public tend à devenir, depuis un quart de siècle, le lieu de tous les barbarismes.

(2) Cons. d’Et., 26 novembre 1895, Laumonier Carriol, Rec., p. 635 ; 13 mars 1908, Commune de Boutevilliers, Rec., p. 258, Le Conseil d'Etat ne fait plus aucune distinction entre les fonctionnaires de gestion et les fonctionnaires d'autorité. Il ne distingue pas davantage entre les agents centralisés et nommés par le Pouvoir central, et les agents décentralisés et élus. Dans l'arrêt du 13 mars 1918, par exemple, il s'agissait d’un maire qui n'avait pas exécuté un ordre illégal : « Considérant, dit le Conseil, qu'il résulte de l’instruction que le Préfet de Seine-et-Marne à mis en demeure le Maire de Boutevilliers de publier le rôle... ; qu'il n'appartenait pas au Maire d'apprécier la régularité des actes qu'il était chargé de publier et que c’est à tort qu'il a refusé de procéder à ces publications... » Toujours la même idée : le fonction naire doit obéir sans discuter ; s’il ne le fait pas, il commet une faute. donc il ne peut être poursuivi personnellement. Cette doctrine est encore reprise par les Commissaires du Gouvernement, chargés de conclure auprès du Tribunal des Conflits, ainsi qu'il va être dit plus loin,

tendance du Tribunal des Conflits, qui le pousse à juger surtout des.cas d'espèces, à tenir compte des circonstances de fait, à user d’un souverain pouvoir d'appréciation dans l'étude et l'examen des fautes personnelles qui lui sont déférées. IT faut en conclure que si le Tribunal des Conflits se croit obligé, en chaque hypothèse, de rechercher si l'acte commis sur l'ordre du supérieur hiérarchique, constitue un fait de service, c'est que cet acte n’est pas toujours et par essence un fait de service. C'est la thèse que nous avons adoptée au début de ce chapitre et qu'une analyse rapide de la jurisprudence va vérifier.

À Ja fin du xix° siècle, le Tribunal des Conflits a rendu trois arrêts de principe qui sont particulièrement intéressants, parce qu'il sv est opposé nettement à la théorie adoptée par l'Administration.

C’est, tout d'abord, l'arrêt réndu dans l'affaire Vincent. Dans cette affaire, un sieur Vincent réclamait des dommagesintérêts à un sous-Préfet el à deux agents, coupables d’avoir le premier ordonné, les seconds opéré la lacération d'affiches, apposées sur les murs de la ville de Reims, pour appuyer la candidature da général Boulanger. Le Ministre de l'Intérieur avait donné des ordres formels pour que ces affiches fussent supprimées. Le Préfet, dans son déclinatoire de compétence et le Ministre dans les observations qu'il fit présenter devant le Tribunal des Conflits, avaient prétendu que la lacération des affiches, ayant été effectuée d’après les instructions du Gouvernement, avait nécessairement le caractère d'un fait de service et devait être soustraite à l'appréciation des Tribunaux judiciaires. Mais le Tribunal des Conflits n'admit point cette manière de voir : « Considérant, dit-il, que l’artiele 19 de la loi du 19 juillet 1881 ne se borne pas à réprimer la lacération d'affiches électorales commises par les particuliers, mais prévoit spécialement le cas où des fonctionnaires se seraient rendus coupables du même fait et les punit d'une peine plus grave ; Considérant que l'acte ainsi interdit aux fonctionnaires par une prohibition formelle de la loi pénale, ne saurait, alors même qu'il a été accompli sur les ordres du

Ministre de l'Intérieur, revêtir le caractère... d’un acte administratif (1) ».

Il s'agissait, il est vrai, dans l'affaire Vincent d'une violation de la loi pénale et l’on sait que la loi pénale, étant sensée connue de tout le monde, étant évidemment d'ordre public, ne peut être violée sans une illégalité qui sera aussitôt aperçue par tous. Mais le Tribunal des Conflits a eu l’occasion de préciser sa pensée, quelques mois plus tard.

Dans le département d'Alger, un caïd avait fait expulser d’un territoire, soumis à son autorité, un indigène ; celuici lui demanda une indemnité. Le Préfet d'Alger présenta un déclinatoire de compétence soutenant que « le caïd... avait procédé en vertu des ordres de l'administrateur de la commune mixte, qui, par application de la loi du 27 juin 1888 sur l’indigénat, avait accompli un acte administratif, dont l'appréciation échappait à l'autorité judiciaire ». Mais le Tribunal des Conflits annula l'arrêté du Préfet d'Alger « considérant que les faits (reprochés au caïd), dans les termes où ils étaient articulés, présentaient les caractères d’une faute personnelle, distincte de tout acte d'administration ; que l'appréciation en appartenait, par conséquent, à l’autorité judiciaire ». On reconnaissait bien que le caïd avait agi sur l’ordre de son supérieur, mais on estimait pourtant qu’en l'espèce, il avait, en obéissant, commis une faute personnelle (2).

Enfin — et c'est la conséquence logique de ce système — le Tribunal des Conflits a admis, le 24 novembre 1894, que l'approbation donnée par le supérieur hiérarchique, à un acte de son subordonné, ne suffisait pas pour conférer à cet acte le caractère d'un fait de service. La question s'était posée dans les conditions suivantes : Afin de pratiquer une saisie sur le poisson provenant d'un lac appartenant à l'Etat, un huissier avait emprunté à un particulier son tombereau. Le sieur Saffroy, conducteur des Ponts et Chausséees, s'opposa

(1) Trib. Confl., 15 février 1890, Vincent, Rec., p. 183. (2) Trib. Confl., 11 juillet 1891, Mohamed ben Belkacem, Rec., AS : : à ne 4 o P. 543. On remarquera, dans le considérant rapporté au texte, l’impor-

lance attribuée à l’articulation du demandeur,

à cette saisie ; l'huissier se retira, abandonnant le tombereau. Saffroy se servit à plusieurs reprises de ce tombereau pour procéder à la pêche et à l'enlèvement du poisson pour le compte de PEtat. Un procès fut intenté par le propriétaire du véhicule à l'huissier, qui appela Saffroy en garantie, Conflit. Le Tribunal des Conflits, « considérant que si le Ministre des Travaux Publics, par une dépêche en date du 29 octobre 1587, avait prescrit aux agents des Ponts et Chaussées de veiller à ce que le poisson contenu dans les réservoirs dont s'agit ne fut pas enlevé sans une autorisalion formelle de l'Administration, l'exécution des instructions données dans celle dépêche, ne rendait pas nécessaires les actes reprochés au sieur Saffroy ; que ces actes considérés en eux-mêmes n'ont pas le caractère administratif el que ce caractère ne peut leur être reconnu ni à raison des circonstances dans lesquelles ils se sont produits, ni à raison de l'approbation qui leur aurait été donnée ultérieurement par les chefs du sieur Saffroy », annula l'arrêté de conflit du Préfet de la Nièvre (x).

Cette décision est particulièrement intéressante ; rendue sur les conclusions de M. Marguerie et le rapport de M. Sarrut, elle nous paraît exprimer d’une manière particulièrement heureuse la vérité. Le Tribunal des Conflits doit avant tout s'attacher à la nature de l'acte : est-ce un acte administratif, ne se détachant pas de l'exercice même irrégulier de la fonction ? cet acte est un fait de service ; est-ce un fait personnel, se détachant de l’exercice même régulier de la fonction ? cet acte pourra être soumis aux Tribunaux judiciaires. Peu importe, par conséquent, et du moins en principe, que l’autorité supérieure ait approuvé cet acte ou qu’elle en ait ordonné la commission. Cette circonstance de fait pourra avoir son influence indirecte et accidentelle, en reliant l'acte à une opération administrative et en empêchant que, par application de la règle de la séparation des pouvoirs, il puisse être porté devant les Tribunaux judiciaires ; mais elle n’aura jamais pour résultat

(x) Trib. Confl., 24 novembre 1894, Saffroy, Rec 1D-r020:

de transformer directement et nécessairement la nature de cel acte.

C'est là une confirmation de la théorie du fait personnel à laquelle nous avons adhéré. Le fait personnel est celui qui se détache de toute opération administrative. Il n'est pas, comme l'ont prétendu MM. Laferrière et Jèze, la « faute lourde et inexcusable », celle qui laisse apparaître, derrière le fonctionnaire, « l’homme avec ses faiblesses, ses erreurs et ses passions ». Lorsqu'il obéit à ses supérieurs hiérarchiques, sur lesquels il a le droit de compter pour être guidé, surveillé et dirigé, l'agent public ne commet certainement pas une faute inexcusable ; l’ordre qu'il a reçu est au moins une excuse ; s'il y a faute, elle est toujours légère (sauf au cas de délit pénal), Mais cette faute légère, cette imprudence ou celle négligence peut fort bien être un fait personnel, puisque la détermination du fait personnel ne suppose pas résolue la question de savoir s'il y a faute ou non. Logiquement, dans la théorie de Laferrière, reprise par M. Jèze, l'acte accompli sur l’ordre du supérieur ou approuvé par le supérieur, devrait toujours être considéré comme étant un fait de service. Thèse admissible assurément et qui n’est pas sans avantages, mais repoussée par la jurisprudence.

Tout comme les Tribunaux judiciaires, le Tribunal des Conflits est conduit, dans la plupart des cas, à qualifier de faits de services, les actes approuvés ou ratifiés par les supérieurs hiérarchiques, D'où un grand nombre d'arrêts, qui pourraient, à première vue, laisser croire que le Tribunal des Conflits adopte la thèse consacrée par le Conseil d'Etat (1). Cela d'autant plus que les Commissaires du Gouvernement, qui, en pareille matière, sont le plus souvent d'origine administrative, ne manquent pas, dans leurs conclusions, d'appuyer la doctrine que soutient le Ministre dans ses observations et de prétendre que, pour condamner le fonctionnaire obéissant, il serait nécessaire d'examiner « les ordres d’aulorités administratives que l'autorité judi-

(1) I semble, par exemple, que M. Barrnézemy, dans sa remarquable étude sur l’ordre hiérarchique, se soit laissé quelque peu influen. cer par ces arrêls ; pouriant ses conclusions nous semblent exactes.