CHAPITRE V

Le cumul des responsabilités

Les tendances de la jurisprudence administrative.

1. — Les conséquences de l'adoption de la règle du cumul. — Por lité d’une telle réforme réalisée par voie jurisprudentielle. Possibilité de cette réforme au point de vue juridique.

IL. — Opportunité de l'adoption de la règle du cumul. — L’abandon de la théorie de la faute. Reproches adressés à la théorie du cumul. Critiques de M. Hauriou. Réponse à ces critiques. Essai d’une solution intermédiaire.

(Conclusions).

Faut-il souhaiter que la jurisprudence aille plus loin, dans la voie où le Conseil d'Etat a paru s'engager au début du xx° siècle ? Un pas lui reste à faire, pour que soit adopté, avec toutes ses conséquences, le principe du cumul des responsabilités. Si l'on faisait ce pas, lixdividu lésé par le fonctionnement d’un service publie pourrait toujours, en cas de | faute personnelle, exercer son recours en ‘indemnité, soit contre le patrimoine administratif, soit contre l’agent auteur du dommage ; 11 n'aurait plus besoin, pour intenter l’action administrative, de prouver l’existence d’une faute de service, coexistant à la faute personnelle, ou, comme dans l'affaire Mascaras, englobant cette faute ; il pourrait saisir directement le Conseil d'Etat, qui cesserait alors de faire la différence classique entre les deux fautes et les deux faits. Cela est-il désirable et cela est-il probable ?

Si l’on contemple le chemin parcouru depuis le décretloi de 1870, il semble que tout concourre à engager la juris-

prudence à franchir ce dernier pas et qu'il y ait Ià le terme d'une évolution, parfaitement logique et naturelle. Depuis 1970, la responsabilité de l'Etat et des personnes administratives n'a cessé de croître et de devenir plus compréhensive ; on ladmet aujourd'hui dans les hypothèses les plus nombreuses, si bien qu'en 1918, M. le Commissaire du Gouvernement Blum, pouvait dire que « l'état actuel du Droit est l’irresponsabilité de principe de l'agent, la responsabilité de principe du service ».

Et c'est normal. Dans un régime où l'opinion publique règne en maîtresse, cette opinion, traduisant avec plus ou moins d'exactitude les désirs du pays, exerce .son influence jusque sur l'orientation de la jurisprudence. Tant que l'Etat et les services publics ont été en principe irresponsables des actes accomplis pour leur compte et en leur nom, l'opinion publique s’est efforcée de provoquer la mise en œuvre de la responsabilité personnelle des fonctionnaires, qu'avant 1870 le parti libéral souhaitait illimitée ; c'était alors le seul recours auquel on pouvait songer. Mais les temps ont changé ; l'Etat est responsable ; et l'opinion publique consacre ses efforts à l'extension de cette responsabilité impersonnelle. Pourquoi ce brusque changement ? Parce que l'opinion publique représente la masse des inté-

rêts particuliers — qui souvent ne coïncide pas avec l'intérêt général — et ne peut représenter que cela ; or l'intérêt

de l’administré et l'intérêt du fonctionnaire sont aujourd'hui, où la chose est possible, de faire proclamer la responsabilité des services publics au cas de faute personnelle, et de faire écarter la responsabilité des agents. En régime démocratique, où le pouvoir est confié aux élus de la foule, pourrait-il en être autrement ?

Mais à quoi tend cette évolution ? Tout d'abord à faire admettre le principe du cumul des actions en indemnité, que viendrait corriger et tempérer la subrogation de l'Etat aux droits de l’administré contre le fonctionnaire. L’administré posséderait deux actions. Mais on peut prévoir que bientôt l'administré abandonnerait, de son propre gré, son action

judiciaire. Dès le principe du cumul admis, il n'aurait plus,

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en théorie, aucun intérêt à exercer cette action qui constitue toujours une chance à courir. I] lui serait plus simple de prendre à partie le patrimoine administratif ; celui-ci est toujours solvable ; il n’est jamais besoin d'avoir recours contre lui aux voies d'exécution ; et dans l'évaluation des dommages qui doivent être réparés, le Conseil d'Etat se montre volontiers plus généreux que les Tribunaux judiciaires, puisque sa conception du dommage direct n’est peut-être pas aussi juridique et certainement pas aussi étroile. Pratiquement, l’administré aurait pourtant, en l’état actuel des choses, un avantage certain à s'adresser aux Tribunaux judiciaires, du moins pour les litiges de moindre importance ; cet avantage résulte de la déplorable organisation de la juridiction administrative. Nous ne possédons qu'un Tribunal administratif de Droit commun. La lenteur des instances engagées devant ce Tribunal est proverbiale, celte lenteur étant la conséquence de l’unité du Tribunal. Cette unité pouvait suffire lorsque la juridiction administrative avait un caractère exceptionnel et lorsque le Conseil d'Etat était surtout une Assemblée gouvernementale, rendant ses arrêts au nom du Chef de l'Etat. Cette organisation est devenue tout à fait insuffisante. Ce Tribunal unique qui, en tant que juge du fait, peut mal s'adapter aux besoins locaux, ce Tribunal unique, encombré et débordé, malgré les réformes accomplies au début du xx’ siècle, gardant dans ses cartons, pendant plusieurs années, des recours qui devraient être jugés rapidement, est, dans un pays où l'Administration joue un rôle important dans la vie sociale et économique du pays, une chose à la fois comique et triste. Ce serait faire preuve d’une psychologie bien fausse et bien mal connaître le « plaideur » que de supposer qu'il ira intenter une action à Paris — action presque certaine, c’est entendu, mais toujours longue et coûteuse — alors qu'il peut espérer obtenir les mêmes satisfactions, en s'adressant au Tribunal civil de son arrondissement. Il préférera la juridiction qui lui est familière devant laquelle il chargera de ses intérêts l'avocat et l’avoué qu'il connaît personnellement et avec qui

il est en rapports quotidiens. Le plaideur provincial se méfie volontiers du juge parisien.

Mais que le Parlement se décide à créer des Tribunaux administratifs régionaux — ce qui pourrait se faire sans entrainer de nouvelles dépenses, par la suppression de quelques magistrats du Conseil d'Etat et de tous les Conseils de préfecture — qu'il organise ces Tribunaux de telle sorte qu ils offrent les mêmes garanties d’impartialité que les juridictions civiles, et l'aspect du problème en sera modifié. Les administrés n’hésileront plus à toujours saisir en premier lieu la juridiction administrative. Seul un désir de vengeance personnelle, ou le conseil intéressé d’un auxiliaire de la justice, les pourrait incliner vers la voie judiciaire. Les droits de la victime contre le fonctionnaire ne seront plus Jamais exercés que par l'Etat, agissant à titre récursoire contre ses propres agents. Et dès lors : la responsabilité personnelle du fonctionnaire disparaît entièrement dans les rapports de l’administré et du service public ; elle ne subsiste que dans les rapports de l'Etat et de ses agents. L’administré ne connaît plus que le service public ; il en ignore les rouages et les mécanismes. Voilà, autant qu'on peut le présumer, l’aboutissant logique de cette évolution. Faut-il souhaiter de voir la jurisprudence aller jusque-là ?

Avant d'examiner ce problème en détail, il convient de faire quelques remarques d'ordre très général.

En premier lieu, on notera que la substitution de la règle de cumul des responsabilités à la règle de non-cumul serait une modification extrêmement grave au Droit public. Il y aurait là une transformation complète des principes antérieurement adoptés et cette transformation s’accomplirait simplement par voie jurisprudentielle ; rien dans la loi n'ayant changé depuis 1870.

Cela prouve simplement que la loi n’est pas l'unique source du Droit et qu'il en est particulièrement ainsi lors-

qu'il s'agit du Droit administratif. La jurisprudence du Conseil d'Etat se reconnaît un large pouvoir à cet égard. Elle ne se considère comme liée que par les textes de loi précis et formels. Toutes les questions de responsabilité doivent être, d'après elle, traitées uniquement du point de vue de l'équité et des principes généraux du Droit public. Ces principes, c'est à elle de les poser. Pratiquement, cette manière de faire est parfaite, encore qu'un peu de fixité rendrait celle Jurisprudence moins intéressante peut-être pour le commentateur et le théoricien, mais plus sûre et plus précise pour l'administré et le praticien. Mais, en principe, ce procédé n’est guère admissible, car, en l’état actuel de notre organisalion juridictionnelle, le Conseil d'Etat est juge du fait autant que du droit. Or le juge du fait est toujours impressionné par des considérations extra-juridiques, surtout lorsque ce juge n'a pas une formation uniquement juridique. Quoi qu'il en soit, la consécration par le Conseil d'Etat de la règle du cumul ne serait pas plus choquante que l'adoption des principes qui assurent la responsabilité de l'Etat, quand il agit comme puissance publique.

En envisageant les choses d’un point de vue purement théorique, on ne saurait d’ailleurs trouver mauvais ce rôle assumé par la jurisprudence administrative. Le Droit administratif, plus encore peut-être que le Droit privé, doit être un Droit pratique et susceptible de se conformer exactement aux exigences de la vie sociale — puisque ce Droit organise les services publics, qui sont comme la pierre angulaire de tout l'édifice social et politique. Qui pourrait donc, mieux que le Conseil d'Etat, travailler à cet incessant travail de formation et de transformation, d'adaptation et de création ? Et l’on ne saurait dire qu’il y ait là le moindre empiètement sur les prérogatives du pouvoir législatif, car tout cela se passe très régulièrement, sous le contrôle du Parlement et avec son assentiment tacite. La jurisprudence ne crée un Droit nouveau ou ne transforme un Droit consacré par un long usage, que lorsque le législateur n’a point édicté de loi positive pour résoudre les problèmes qui lui

sont posés, Si hardie que soit la juridiction administrative, elle s'incline toujours devant la loi.

Mais la jurisprudence, dans les limites posées par la loi, à le pouvoir de créer un véritable Droit. Par là elle supplée à la carence ou à l'insuffisance du pouvoir législatif qui ne peut et qui ne doit pas tout prévoir et tout règlementer. C'est là son rôle et son devoir. Ce rôle et ce devoir ne sont point l'apanage exclusif de la juridiction administrative, puisque l’article 4 du Code civil décide que le « juge ne pourra refuser de juger » en cas de silence ou d'obscurité de la loi. C’est donc qu'il appartient au juge et à lui seul de parfaire la loi quand elle est incomplète et de l'interpréter quand elle est douteuse. L'interprétation par voie législative est abandonnée depuis longtemps. La règle de la séparation des pouvoirs — plus sagement comprise qu'au début du xix° siècle — pourrait être ici invoquée ; le législateur n’a pas de droits supérieurs, égaux ou inférieurs à ceux des Tribunaux ; leurs droits respectifs ne sont pas comparables. Chacun agit dans sa sphère. Mais tous les pouvoirs d’un Etat doivent concourir à former, ou plutôt à dégager, et à appliquer les principes du Droit. Le législateur crée du Droit, lorsqu'il fait une loi — ce qui est sa mission propre. Mais les Tribunaux créent aussi du Droit, lorsqu'ils formulent une règle nouvelle, que les parties pourront invoquer devant eux — ce qui rentre dans leur rôle et fait partie de leur mission.

Sans doute, il serait bon, théoriquement du moins, que la jurisprudence n'ait pas à poser les principes fondamentaux du Droit. Et le principe sur lequel repose toute la responsabilité de la puissance publique est fondamental. Cela devrait être l’œuvre de la loi seule. Constatons seulement qu'il n’en est pas ainsi et que pratiquement ce serait, sans doute, un système plus mauvais que le système actuel.

Ainsi, en l’état actuel du Droit positif, la jurisprudence administrative pourrait valablement et de la manière la plus correcte substituer la règle du cumul à la règle du non-cumul. Aucun principe juridique ne viendrait s'opposer à cette substitution, puisqu'aucun texte de loi n'a

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édicté et imposé la règle du non-cumul, Une pratique nouvelle succéderait à l’ancienne pratique ; tout cela serait l’œuvre de la jurisprudence.

Mais il faut faire une autre remarque. N'est-ce pas choquant que d'attribuer un même fait, pour cause, à deux actions distinctes ? La règle du cumul ne prend sa signification exacte que si l'on envisage une double instance, portée devant les Tribunaux administratifs eL devant les Tribunaux judiciaires, ayant pour seul fondement une faute personnelle. Logiquement, on aboutira au résultat suivant : le Tribunal judiciaire décidera que Facte incriminé est imputable au fonctionnaire et que le fonctionnaire doit assurer la réparation intégrale du préjudice ; le Tribunal administratif, saisi du même acte, le déclarera imputable au service public et condamnera le service public à en réparer les conséquences dommageables. Et ces décisions possèderont l’une et l’autre l'autorité parfaite de la chose jugée. Comment l’admettre ?

L'on peut ajouter, en prenant la question d’un point de vue plus strictement juridique, que l’action, c’est, comme on l'a dit souvent, «le droit porté en justice ». Si la victime d'un accident porte son droit devant le Tribunal Judiciaire, comment peut-elle aussi le porter devant le Tribunal administratif ? Elle s’est, en quelque sorte, dessaisie de son droit ; elle l’a exercé. Tout au plus pourrait-on admettre qu'elle ait le droit de choisir entre les deux actions qui lui sont proposées. Mais qu’elle cumule ces actions, estce possible, puisqu'elle ne possède qu'un seul droit à réparation À

IT y à là quelque chose de vrai. Pourtant l'objection n'a point toute la portée que l’on serait tenté, au premier abord, de lui reconnaître. Ce qui serait choquant, ce serait le cumul des indemnités allouées. Mais on à vu comment cel écueil pouvait être évité. Rien en Droit, à y bien réfléchir, n'interdit de poursuivre contre deux patrimoines la réparation d’un dommage unique, ayant une cause unique. La théorie de la faute commune et celle de la solidarité

passive n'ont point d'autre origine et le Droit privé nous donne tous les jours l'exemple de pareils phénomènes. Un accident est causé par le préposé d'un entrepreneur. La victime peut exercer son recours soit contre le commettant, soit contre le préposé. Elle dispose ainsi de deux actions pour arriver à obtenir la réparation à laquelle elle a droit. Sans doute, ces actions seront, à cause de leur connexité, portées devant le même juge ; mais il n’en reste pas moins établi-qu'i y aura deux actions distinctes.

Sont-elles bien distinctes ? On peut être tenté de répondre que la victime d'un accident, causé par le fait d'un employé, ne possède jamais qu’une action directe, dirigée tantôt contre le commettant et tantôt contre le préposé. L'autre action est indirecte ; elle a pour but, par exemple, de mettre en cause un patron qui doit garantir aux tiers la solvabilité de l'employé avec lequel il a mis ces tiers en rapport.

Mais les textes sur lesquels est fondée la responsabilité civile, font écarter cette interprétation. La responsabilité du commettant et celle du préposé sont toutes deux directes. Si, en fait, elles sont basées sur un même acte, en Droit, elles s'appuient sur deux principes différents et les articles 1382 et 1384 du Code civil seront respectivement invoqués. Un même fait peut ainsi donner lieu à un double recours — puisque plusieurs personnes pourront avoir à répondre de ce fait. Comme au cas de faute personnelle, les règles de la connexité ne sont pas applicables, l’action judiciaire et laction administrative, bien que fondées sur un même fait, seront distinctes. La règle « ne bis in idem sit actio » n'a pas à intervenir et c'est confondre une question de droit avec une question de fait que d'attribuer une cause unique aux deux actions.

De plus, si le cumul des actions était autorisé, est-on bien sûr qu'en cas de faute personnelle, l’action judiciaire et l’action administrative seraient l’une et l’autre directes ? La responsabilité de l'agent serait directe ; assurément. Mais la responsabilité de l'Administration ayant pour cause un fait, non pas étranger au service, mais détachable, pourrait

fort bien n'être qu’une responsabilité indirecte — puisque le patrimoine administratif serait engagé non à raison des relations qui existent entre le service et les usagers du service, mais à raison des relations qui existent d'une part entre les fonctionnaires et les administrés et d'autre part entre le service et les fonctionnaires. Sans doute tout cela est peutêtre un peu subtil et un peu factice. Mais tout cela pourrait bien être l'explication véritable du caractère subsidiaire que doit posséder l’action administrative.

Du moment que le cumul des actions n’a pas pour conséquence nécessaire le cumul des indemnités, rien ne s’oppose donc à ce qu'un même fait serve de cause à un double recours. Théoriquement, la règle du cumul, qui, au premier examen, peut sembler une anomalie, dans notre système juridique est parfaitement admissible. Rien, dans les principes fondamentaux de notre procédure, ne met obstacle à son adoption.

Mais faut-il désirer cette adoption ? Est-il sage, est-il opportun de favoriser une évolution qui tendrait à accrofitre encore Ia responsabilité de l'Etat ? C’est un nouvel aspect de la question qu'il faut examiner.

Et d’abord, admettre que les personnes morales administratives sont responsables des fautes personnelles de leurs agents publics, ce serait abandonner la théorie classique de la faute pour adopter la théorie du risque administratif.

C'est une première source de difficultés. Nous avons vu précédemment que la responsabilité civile de l'Etat, pour fait de service, se rattachait à la théorie de la faute. La jurisprudence administrative n’a admis la théorie du risque que dans des circonstances absolument exceptionnelles. C’est la notion de faute qui demeure à la base du Droit commun. Or, il paraît impossible de fonder la responsabi-

lité de l'Etat, à raison d’une faute personnelle commise par un de ses agents sur une idée de faute, L'article 1384 du Code Civil ne s'applique pas aux rapports de F'Administration et de ses agents. On ne peut songer à dire que le service public est en faute d’avoir existé. La faute personnelle est bien commise par le fonctionnaire. Elle n’est pas commise par le service public et on ne voit pas, en dehors de l’idée de risque, comment on pourrait l’imputer à ce service.

La seule explication de cette responsabilité de l'Etat serait la théorie du risque. Si l’on ne peut relever de faute imputable au service, il n'est pas douteux néanmoins que « la victime a été mise en présence du coupable par l'effet du jeu du service et qu'en un mot le service a conditionné l’accomplissement de la faute (1) ». I n'appartient pas aux administrés de se soustraire au contact de l'Administration, dont l’activité n’est pas libre et facultative, mais nécessaire et forcée et à qui ils sont obligés d’avoir recours. On peut donc penser qu'il est juste de faire supporter par l’'Administration les risques que ce contact obligatoire leur fait subir. Et parmi ces risques, pourquoi ne pas « faire figurer, en première ligne, le préjudice éventuel qui peut résulter pour les administrés des faits personnels accomplis par les agents dans le service ? (2) ». Tout ce qui a été dit au chapitre IT, à propos du risque professionnel pourrait être répété mot pour mot et trouverait ici son exacte application. De même que l’ouvrier est contraint, par son contrat de travail, de se trouver exposé à des risques d'accidents, inhérents à l’entreprise où il est employé, de même l'administré est obligé, par la force des choses, à se trouver exposé à des risques nombreux de fautes personnelles, inhérentes aux services publics. L’administré ne peut pas plus éviter ces risques, que l'ouvrier ne peut éviter les risques professionnels, car il faut supposer que les services publics sont indispensables à la vie collective, sinon ils n'auraient pas

(1) Conclusions de M. Blum, sous l'arrêt Lemonnier, précité. (2). FuitaUx, op. cit., p3056!

dû être organisés par l'Etat, du moins en qualité de services publics. Sans doute l'obligation qui pèse sur l’administré n’est pas contractuelle. Elle n'est même pas, comme on l'a prétendu, quasi-contractuelle. Mais elle existe et c’est l'essentiel.

La théorie du risque créé pourrait donc parfaitement intervenir et entraîner la responsabilité des patrimoines administratifs, en cas de faute personnelle. Nous avons dit qu'à notre sens, la responsabilité de l'Etat reposait sur une idée d'assurance. Jusqu'à présent, l'Elat à assuré les administrés contre les conséquences du fonctionnement des services, puisque les unes comme les autres ont pour auteurs des agents publics. À dire vrai, PEtat ne commet pas plus de fautes de service que de fautes personnelles. À mesure que les services publics deviennent plus nombreux et plus compliqués, à mesure que les contacts entre citoyens et fonctionnaires deviennent plus étroits et plus fréquents, à mesure que l'Etat assume la satisfaction d’un plus grand nombre de besoins, les chances d'accidents causés par les fautes personnelles augmentent, dans les mêmes proportions que les chances d'accidents causés par des fautes de service. Il est conforme aux règles de la meilleure politique et de la plus sage économie de faire couvrir ces risques par une assurance et celle assurance ne peut être organisée que par l'Etat.

Mais si l’on abandonne le domaine de la théorie pure, pour en venir aux applications pratiques et aux réalisations possibles, il faut bien constater que nous sommes encore très loin de l'adoption de la règle du non-cumul — cela parce que nous sommes très loin de l’adoption par le Conseil d'Etat de la théorie du risque, comme fondement ordinaire de la responsabilité administrative. On a pu croire, au lendemain de la guerre, que la jurisprudence allait abandonner la théorie classique et s'attacher à la doctrine objeclive. Le mouvement fut passager et s'explique par des circonslances exceptionnelles. La jurisprudence s’est ressaisie. Elle reste fermement convaincue que c’est l’idée de faute qui doit dominer toutes les questions de responsabilités, Rien ne

permet de faire supposer un revirement. Rien, par suile, ne permet de compter sur l'adoption de la règle du cumul des responsabilités administratives et personnelles.

D'autre part, on a adressé à la théorie du cumul de très graves reproches. Pour le faire, on s’est placé sur le terrain pratique. M. Hauriou s’est fait l'écho fort éloquent de ces critiques. Dans sa note précitée, sous l'arrêt Lemonnier, il constate la disparition progressive de la responsabilité personnelle du fonctionnaire. Il s’en afflige avec raison : « Que ces jurisprudences s'étendent et s’affirment, et il est bien clair que dans quelques années il n’y aura plus de poursuites personnelles contre les maires ni contre les fonctionnaires. Quand on saura qu'il y a toujours moyen de se faire indemniser par les Administrations publiques, on en conclura qu'il serait bien maladroit de perdre son temps à poursuivre des particuliers qui peuvent être insolvables et l’on ira tout droit frapper aux Caisses publiques. Nous savons bien que celles-ci seront subrogées ; mais il est permis d’être sceptique sur l'efficacité de ces actions rééursoires... En réalité, c’est une garantie politique qui disparaît. Si d’un point de vue administratif, il peut être avantageux que la victime du dommage soit inciltée à poursuivre l’Administration plutôt que le fonctionnaire, d’un point de vuc constitutionnel, on doit souhaiter que l'habitude de poursuivre personnellement le fonctionnaire devant les Tribunaux judiciaires ne soit pas complètement abandonnée, car l'éventualité de la responsabilité pécuniaire personnelle est encore le meilleur moyen que l'on ait trouvé pour empêcher les prévarications des fonctionnaires (1) ».

La tendance à supprimer la responsabilité personnelle des agents publics n’est pas contestable. Elle se manifeste surtout dans la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Tribunal des Conflits. Elle est d’ailleurs assez normale, puisque la mise en œuvre de la responsabilité personnelle du fonctionnaire n’a plus aujourd'hui la même importance que

(1) Hauriou, note sous l'arrêt Lemonnier, au Sirey, précité,

jadis, au point de vue de la réparation du dommage. Depuis longtemps, il ne s’agit plus de savoir si le préjudice sera réparé ou non, mais sur qui pèsera le poids de la réparation. Le point central de tout le débat est alors de déterminer le patrimoine responsable et l'argumentation de M. Hauriou est ici très impressionnante et très forte. Il n’est pas douteux que le fonctionnaire entièrement irresponsable serait le plus mauvais fonctionnaire. Il n’est pas douteux, non plus, que la responsabilité civile a une force et possède une efficacité, auxquelles n’atteindra jamais la responsabilité disciplinaire. La crainte d’avoir à payer une indemnité est un frein efficace à l’activité intempestive des agents publics ; cette même crainte est un puissant mobile d'action, au cas d’indifférence coupable. On a souvent et à juste titre taxé l’Administration française de routine, d'incapacité et d’indolence. Ces défauts sont particulièrement graves en régime démocratique. [ls ne manqueraient pas de se développer si l’aiguillon de la responsabilité personnelle venait à disparaitre.

Du point de vue constitutionnel — pour parler comme M. Hauriou — c'est-à-dire du point de vue de l’organisa-

tion politique du pays, il n’est certes pas désirable que la responsabilité personnelle des fonctionnaires soit illimitée. On l’a bien señli après 1870 et l'arrêt Le Pelletier a marqué des limites qu'il fallait ne point dépasser. I ne faut pas que les agents publics soient constamment exposés aux attaques et aux poursuites des particuliers. Cela énerverait un zèle, qui a besoin d’être à la fois soutenu et stimulé. L’Administration doit couvrir ses agents dans une large mesure. Elle ne les couvrira efficacement qu’en substituant sa propre responsabilité à la leur. Voilà ce qu'il est heureux qu'on ait enfin compris. Mais il serait aussi néfaste de supprimer toute responsabilité personnelle. 11 faut savoir éviter l’un et l'autre écueil, car il ne sert à rien d'échapper à Charybde si l'on se précipite vers les gouffres de Seylla. I faut donc faire la part de ces deux tendances nécessaires et contradictoires el s’efforcer d'aboutir à une solution intermédiaire,

en 917 es

qui conserve la responsabilité personnelle des fonctionnaires, lout en en corrigeant les excès (x).

La théorie du fait détachable de la fonction publique arrivait à ce résultat. Il faut signaler que la théorie de Laferrière, reprise et mise au point par M. Jèze, qui voil dans la faute personnelle une faute particulièrement lourde, permet encore mieux de doser et d’équilibrer les deux responsabilités, celle du service publie et celle de l'agent auteur de l’acte dommageable puisqu'elle donne un fondement moral à la responsabilité personnelle des fonctionnaires. Au contraire, la théorie nouvelle du cumul semble détruire cet heureux équilibre, qui était peut-être indispensable au bon fonctionnement des services publics.

Sans doute, on reconnaît à l'Administration le droit d'exercer une action récursoire. Mais c’est une simple faculté qui lui est laissée. La responsabilité civile du fonc: tionnaire apparait alors comme une peine disciplinaire, d'un genre un peu particulier. Cette peine est appliquée avec le concours et sous le contrôle de l'autorité judiciaire — puisque seule lautorité judiciaire peut condamner l'agent publie à raison d’un fait personnel — et cela déjà est assez surprenant. Il dépendra de l'Administration et d'elle seule de provoquer la mise en œuvre de la responsabilité personnelle. Il dépendra de l'Administration et d’elle seule de faire exécuter la sentence obtenue et de procéder au recouvrement de la condamnation pécuniaire qui aura été prononcée.

Le premier résultat sera de supprimer la responsabilité personnelle au cas d'ordre donné par le supérieur hiérarchique. Puisque cette responsabilité a un caractère pénal et disciplinaire, on concevrait mal que l'Administration cherche à punir le fonctionnaire qui s'est montré obéissant. C’est alors ce triomphe de la théorie de M. Hauriou, combattue par M. Jèze ; l'agent public ne connaît la loi qu'indirectement et par l'intermédiaire des instructions qu'il à reçues.

(x) Nous ne pouvons que renvoyer aux idées que nous avons émises dans l’Introduction de cet ouvrage.