CHAPITRE PREMIER

Les origines de la garantie administrative

I. — L'Ancien Régime : Principe de la liberté des poursuites. Le droit d'évocation. Les abus.

. IT. — La Révolulion : Le principe de la responsabilité civile des fonc-

tionnaires. Le retour à l4 garantie administrative. La séparation des pouvoirs, l’article 75 de la constitution de l'An VII. IT. — Conclusions : La permanence de la garantie administrative.

Ce n’est pas d’un principe unique que l’ancien droit s'est inspiré pour résoudre le problème de la responsabilité des fonctionnaires. Parce qu'il fut coutumier, l’ancien droit fut opportuniste et se préoccupa surtout de trouver des solutions conformes aux besoins du moment. Tour à tour, il suivit la tendance qui favorise l'administration et la fortifie, en accordant à ses agents le bénéfice d’un régime d'exception et la

lendance qui incline à la plus équitable répartition des responsabilités pénales, en soumettant les agents publics au régime du droit commun.

Nulle étude théorique, nulle recherche méthodique des meilleures solutions à choisir ne vint d’ailleurs guider la pratique des Parlements et des juridictions d'ordre administratif. Aussi bien est-il difficile de rattacher cette pratique à l’un des systèmes exposés dans l’Introduction. Elle échappe à toute classification en combinant les systèmes les plus divers. On a dit l'essentiel lorsqu'on en a noté la très grande souplesse. Souplesse heureuse, en une matière qui se rattache par de si nombreux liens à l’ensemble des conceptions juridiques, administratives et politiques d’un pays et qui doit évoluer avec ces conceptions. Mais souplesse excessive en une malière qui, prêtant plus qu'aucune autre aux abus, rend nécessaire plus qu'aucune autre, une règle certaine et des limites qui ne se puissent dépasser sans que d’énergiques sanctions soient mises en œuvre aussitôL.

En règle générale, les fonctionnaires pouvaient être traduits devant les tribunaux de droit commun par tout individu dont ils lésaient les droits. Ils répondaient sur leurs biens des dommages causés par l'exercice irrégulier de leurs pouvoirs. En un temps où l’irresponsabilité de la puissance publique existait d'une manière absolue, la responsabilité des fonctionnaires était sans entraves.

Rien de plus naturel que ce droit de libre poursuite des agents de l'Etat devant les Tribunaux de droit commun si l’on songe que pendant longtemps, suivant l’heureuse expression de M. le professeur Haurion, « l'Administration avait élé au greffe ». Police et justice furent les deux services publics originaires, et le second avait rapidement et tout nalurellement été conduit à contrôler le fonctionnement du premier. Or, tout rentre dans la police. De là, ce rôle de régulateur, joué par les Parlements, à l'égard de l’Administation ; de là leurs grands pouvoirs surles agents publics.

Les inconvénients du régime de la libre poursuite ne devaient point larder à apparaître et à provoquer une réac-

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tion. L'administration se développait : les Parlements devenaient presqu'indépendants du pouvoir central : tout concourait à provoquer des heurts. Ces heurts s'augmentaient encore de la confusion des pouvoirs, à laquelle il vient d’être fait allusion et dont la Révolution seule devait débarrasser le droit publie. On sait de quelle manière les Parlements ont empiété sur les prérogatives du pouvoir central et gêné son action administrative, comme d’ailleurs son action législative. Mandant à leur barre les fonctionnaires — et surtout les intendants généraux — les Parlements en arrivèrent bien vite à leur donner de véritables ordres. Ils leur adressèrent tout d'abord des réprimandes, puis des injonctions. Ils annulèrent leurs actes illégaux, puis prétendirent les réformer. En un mot, sous le prétexte de rendre la justice, ils voulurent diriger l'administration du royaume. On a bien souvent décrit cet était de choses. On a longuement recherché les causes et décrit les effets, dont tous au demeurant ne furent point mauvais. Il est inutile d'insister longuement sur un des points les plus connus et les mieux étudiés de notre histoire administrative et judiciaire.

Contre les abus des Parlements la Monarchie devait lutter ; il lui appartenait de le faire. Elle n'y manqua point. Mais elle le fit avec une certaine maladresse et sans oser accomplir la réforme complète de l'institution parlementaire. On serait d’ailleurs mal fondé à lui faire grief de ce manque d'audace. T1 faut songer aux cercles d'idées juridiques dans lesquelles la monarchie devait se mouvoir. Toute réforme pour être efficace doit être opportune. Il faut tenir compte des mœurs existantes, des principes admis et des institutions par lesquelles est assurée la vie politique.

La juridiction des Parlements n'était d’ailleurs pas générale. De nombreuses administrations possédaient, sous l’ancien régime, leurs propres tribunaux ; tables de marbre, Cours des aides, Chambre des comptes, ete... Leurs fonctionnaires étaient justiciables de ces tribunaux d'exception pour tous actes de leurs fonctions. Mais parmi les agents publics, qui restaient en principe soumis au contrôle des Parle-

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ments (1), se trouvaient les intendants généraux de police, justice et finances.

La Monarchie eut donc à lutter contre ces entraves mises par les Parlements à l’activité de ses agents. Elle s’efforça de soustraire les intendants à la juridiction de droit commun. Elle utilisa la procédure de l'évocation.

On sait en quoi consiste le droit d'évocalion. Il trouve son fondement logique dans celle idée, d’ailleurs exacte, que « toute justice émane du Roi » ; d’où les anciens juristes tiraient cette conclusion détestable que le roi n’est pas soumis au respect de l’ordre des juridictions, pas plus d’ailleurs qu'au respect de toute autre règle de procédure ou de fond. Le roi pouvait donc, en tout état de cause, évoquer devant son Conseil une instance engagée devant un Parlement.

L'évocation dessaisissait le Parlement, comme aujourd'hui l’arrêté de conflit, que peut prendre un simple préfet, a pour effet de dessaisir un tribunal de l’ordre judiciaire. Et la cause évoquée était soumise au jugement des conseillers du Roi, ou, plus exactement, du Roi lui-même, délibérant en son conseil. |

Maintenu dans de sages limites par la prudence rovale, ce droit d'évocalion pouvait rendre les plus grands services. Il les rendit. On l’utilisa d’une heureuse façon en matière de poursuites intentées contre certains agents rovaux. Une pareille procédure devait aisément contenir le droit des Parlements el réprimer les abus de ce droit. Elle était une manière de garantie administrative. Elle avait même l'avantage d'échapper au reproche capital que l’on peut adresser à la garantie administrative et qui est de favoriser la négligence ou le mauvais vouloir des fonctionnaires, en supprimant « l’aiguillon » de la responsabilité. La procédure de lPévocation étant exceptionnelle, le fonctionnaire, demeu-

(1) Voyez article 204 du Code Micraur de 1629, et IsauBerr, Recueil des Anciennes Lois Françaises, t, XVI, p. »80. Cf. Esmmin, Hisloire du Droit public français, t, VW,

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rait en principe responsable de tous ses actes. Nulle assurance, pour lui, de voir l’action évoquée devant le Conseil, plus favorable aux gens du roi que ne l’étaient les Parlements. [l ne pouvait jamais compter sur une garantie, dont le pouvoir royal demeurait le maître absolu. 11 pouvait seulement la souhaiter et l’espérer s’il avait agi conformément aux ordres reçus et à l'intérêt général. Le « droit » d’évocalion appartenait au Roi. Et le Roi l’exerçait quand son intérêt lv poussait. Or, l'intérêt du Roi, dans la bonne doctrine monarchique, se confond avec l'intérêt publie.

Mais l'évocation n'avait point pour unique effet de dessaisir le Parlement. Le Conseil du Roi, saisi, avait les plus larges pouvoirs. Il pouvait, sans doute, statuer par lui-même sur le fond du procès. Mais il pouvait aussi arrêter les poursuites, sans même examiner l'affaire au fond, ou bien la renvoyer devant telle juridiction qu'il appartenait de désigner, ou même de composer ou de créer. Tout était pour le mieux quand le Conseil du Roi instituait un véritable tribunal ou renvoyait devant une juridiction déjà organisée. Mais bien souvent il désignait de simples commissaires, parfois un intendant, qui instruisaient la cause et la jugeaient sans que de suffisantes garanties fussent données aux justiciables non plus d'ailleurs qu'à la justice. Là était l'arbitraire et le principe des abus.

Pendant les deux derniers siècles de la Monarchie, le Conseil du Roi donna à la pratique des évocations une extension démesurée ; généralisée à l'excès, ce qui devait rester

une exception devint la norme et la règle. On l'avait d'abord

employé pour sauvegarder les droits en péril de l'Adminisration. On l’employa pour donner aux principaux agents publics des juges dignes d'eux et capables, par leur culture et par leur formation, de peser et de mesurer avee exactitude les éléments des fautes qui leur étaient soumis. Un Fouquet, accusé de péculat, ne peut être jugé comme un petit baïlli qui prévarique. On employà aussi l'évocation pour soustraire à la justice certains actes, assurément illégaux, mais com-

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mandés par la raison d'Etat (1). Enfin, on l’'employa pour enlever aux Parlements, d'une façon systématique, toute action dirigée contre un agent public. C’en était fait, dès lors, de la responsabilité civile des fonctionnaires, ayant commis des fautes dans leur gestion publique. Un égal arbitraire les faisait condamner ou leur assurait une complète impunité. La responsabilité et la libre poursuite demeurait bien à l'étal théorique. Mais elles devenaient l’une et l’autre illusoires ; en pratique, le système de la garantie administrative avait triomphé.

On perdit alors toute mesure. La garantie fut poussée à l'excès. On la vit dépasser toute limite raisonnable et presque concevable. On vit un intendant solliciter du Roi une évocation générale en faveur de ses domestiques, « parce que, disait-il, il serait regrettable de voir que, sous quelque méchant prétexte, on mît la main sur quelqu'un de ses gens pour lui donner déplaisir ».

On utilisa même l'évocation pour couvrir des crimes et délits de droit commun, dont les fonctionnaires s'étaient rendus coupables. — En 1685, l'Avocat général au Parlement de Dijon avait fait arrêter un conducteur de la chaîne des forçals, convaincu de vol. L'affaire fut évoquée et renvoyée devant l’intendant de la province, sous prétexte que l’intendant était le juge naturel des abus, commis dans un commandement confié par sa majesté (2). On créait ainsi en faveur de tous les fonctionnaires un véritable privilège et que rien n'avait jamais justifié. Les abus du droit d’évocation égalaient ceux des Parlements. Le problème de la responsabilité des fonctionnaires perd alors tout aspect juridique. I devient un simple épisode de la lutte que se livrent à grands coups d'arrêts et d'ordonnances, l'Administration et les Parlements. d

(Gi) Le surintendant Fouquet, au cours de son fameux procès, voulut poursuivre Colbert, Berryer et Foucault pour détournement de pièces utiles à sa défense et usage de faux dans leurs accusations. L'affaire fut évoquée. Archives Nalionales, E., 1725.

" Go Cité par M. le professeur Jacquelin à son Cours de Droit Administratif.