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La Monarchie manqua de l'autorité nécessaire pour mettre un terme à cette lutte, dont fut troublée la bonne adininistration du royaume. Il aurait fallu mettre à la raison les Parlements. Tout fût alors rentré dans l’ordre et la cause de son abus ayant cessé on peut croire que le droit d'évocation aurait pu être ramené à de sages limites. Mais quelques lits de justice, quelques exils, quelques révocations ne pouvalent provoquer une réforme suffisante.

Ces mesures envenimaient la question au lieu de la résoudre. La paix qu'elles réalisaient élait une simple trève ; l'ordre, plus apparent que réel. La Monarchie avait d’ailleurs besoin du concours des Parlements. Elle n'avait pas, à leur endroit la liberté d'action qu'il eût fallu. I Jui aurait fallu heurter un état d'esprit, qui depuis la Fronde parlementaire était susceptible à l'excès. Jaloux de leurs prérogatives, conscients des services rendus au pays, les Parlements auraient opposé la plus vive résistance à tout essai de réforme.

Et pourtant, une transformation profonde de l'institution parlementaire eût seule permis de rendre les agents publics responsables, sans gêner l'Administration. L'évocation eût conservé son caractère exceptionnel. On aurait pu la limiter à des cas rigoureusement déterminés ou à certains fonctionnaires. C'est vers une semblable évelution que Île Droit administratif aurait vraisemblablement marché. On serait alors parvenu à un système très voisin de celui qui devait prévaloir en l'An VIT; peut-êtré même l'évocation réglementée, eût-elle été préférable à l'autorisation préalable du fameux article 35. Sur ce point, comme sur tant d'autres. la faiblesse de l’action proprement monarchique devait discréditer la Monarchie. C’est, en grande partie, à une crise d’aulorité que devait succomber l'ancien régime.

Voulant donner un aperçu rapide de la responsabilité ‘ des fonctionnaires au xvi siècle, Tocqueville s'exprime ainsi : « Lorsque les Tribunaux ordinaires voulaient poursuivre un représentant quelconque du pouvoir central, il intervenait d'ordinaire un arrêt du Conseil du Roi qui soustrayait l'accusé à ses juges et le renvoyait devant des com-

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missaires que le Conseil nommait ; car, comme l'écrit un conseiller d'Etat de ce temps-là, un administrateur ainsi attaqué eût trouvé de la prévention dans l'esprit des juges ordinaires et l'autorité du Roi eût été compromise. Ces sortes d’évocations n’arrivaient pas seulement de loin en loin, mais tous les jours; non seulement à propos des principaux agents, mais des moindres. Il suffisait d’appartenir à l’Administralion par le plus léger fil pour n'avoir rien à craindre d'elle (1) ». Ainsi appliqué, le système devait entraîner une réprobation générale. Résultant d’une mauvaise organisation administrative et judiciaire et d’une répartition des pouvoirs qui manquait d'équilibre, il ne satisfaisait ni l'Administration ni les justiciables. Il portait en lui-même une contradiction, en ce qu'il donnait, en principe un trop grand pouvoir aux tribunaux judiciaires, tandis qu'il permettait, en pratique, tous les abus de l'Administration. Aussi prêtait-il aux critiques les plus contradictoires.

Un puissant écho de ces critiques est parvenu jusqu'à nous dans les cahiers rédigés lors de la convocation des Etats Généraux de 1789 (2). En même temps qu'on protestait à juste titre contre les usurpations des Parlements, dont la mauvaise volonté retardait toute réforme ou la rendait inefficace, on réclamait la mise en œuvre de la responsabilité des fonctionnaires. De nombreuses provinces émirent le vœu que « tous les administrateurs et représentants du souverain soient passibles de dommages-intérêts envers les individus qu'ils auraient lésés par un acte fait par eux au cours de leur gestion ». Comment concilier ce principe avec l'indépendance que réclamait administration à l'égard des tribunaux ? Voilà ce que ne disaient point les cahiers de 1789. On manifestait un désir. La Révolution allait-elle pouvoir répondre aux vœux populaires ?

(1) Tocouevizze, L'Ancien Régime et la Révolution. (2) Cf., Archives Parlementaires, 1"° série, t. I, DTAO0 SALES 1, HE p.#2506t 2905 1 MIE ps AN pau fele

PRE ee

En dépit d’un apparent ralionalisme, les hommes qui animèrent les Assemblées de la Révolution étaient des mystiques (1). Le sentiment les agitait et dictait leur conduite. Is croyaient à la valeur des principes, et qu'on peut à coup de décrets, séparer l’homme de son passé. Ils avaient une foi entière dans la toute puissance transformatrice de la loi. Aussi bien ont-ils abusé des pompeuses déclarations, dans lesquelles ils puisaient d’ailleurs cette grande force que donne aux assemblées politiques une croyance commune, d'essence religieuse ou mystique.

Mais ces hommes manquaient de scepticisme. C’est un grave défaut politique. D'où leur embarras lorsqu'il fallut appliquer les principes proclamés et lorsqu'il s’agit non plus de spéculer, mais d'agir, non plus d’exalter la liberté ou la raison, mais de légiférer. Il fallut bien alcrs sur plus d'un point revenir au passé et renouer des traditions. Le droit ne se passe pas aisément des traditions. Pas plus, d’'ailleurs, la politique. |

Les assemblées révolutionnaires ne pouvaient manquer d'affirmer solennellement le principe de la responsabilité des fonctionnaires. Mais elles ne pouvaient manquer davantage d'affirmer le principe de la séparation des pouvoirs. Les deux affirmations étaient possibles. On peut même penser qu'elles n'étaient pas contradictoires..Mais le souvenir des pratiques parlementaires — c’est-à-dire le passé, c’est-àdire la tradition — était encore trop vivant pour que l'on pût avoir une conception parfaitement sereine de la séparation des pouvoirs. Bon gré, mal gré, on allait sacrifier la responsabilité des agents de l'Etat à la séparation des pou-

(x) Voyez par exemple D. Gustave LE Bow, La Révolution Française el la Psychologie des Révolulions, et surtout le très remarquable ouvrage de M. E. Serrière, Le Péril mystique dans l’inspiralion des Démocralies, — Cf, Taie, Les Origines de la France contemporaine,

voirs. On allait aboutir au système de l’autorisation préalable, qui ressuscitait sous une autre forme et presque en Pagoravant, la garantie administrative que procurail lévoca-

Lion.

C’est à l’occasion du renvoi de Necker que le principe de la responsabilité civile des fonctionnaires fut tout d'abord posé. Un décret du 13 juillet 1789 décide que « les ministres et les agents civils et militaires seront responsables de toute entreprise contraire aux droits de la nation et aux décrets de l’Assemblée ». Pour avoir été proclamée « ab irato » dans un mouvement d’indignation provoqué par le renvoi d’un Ministre populaire (1) la règle de la responsabilité des fonctionnaires ne se trouvait pas moins énencée dans un texte législatif qui répondait parfaitement Æux vœux des français.

Aussi les Déclarations des Droits de l'Homme devaientelles publier à nouveau le principe qu'on ne pardonnait pas à l’ancienne Monarchie d’avoir méconnu. « La Société, dit l’article 15 de la Déclaration de 1789, a le droit de demander comple à tout agent publie de son administration. » Et l’article 4 de la Déclaration de 1793 devait être plus explicite encore en disant : « La garantie sociale ne saurait exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement délerminées par la loi el si la responsabilité des fonctionnaires n'est pas assurée ».

Le principe élait donc nettement posé. Mais comment l'appliquer ? Devant le silence gardé sur ce point par le législateur, devail-on soumeltre les fonctionnaires coupables au régime du droit commun et permettre à tout individu, lésé par eux, de les poursuivre librement devant les tribunaux de l’ordre judiciaire ?

On pouvait, on devait le penser. La libre poursuite et l'apprécialion des responsabilités encourues par les règles du droit commun auraient été les conséquences les plus naturelles du décret et de la Déclaration de 1389. On recula

(1) BATBIE, cop. cit, t. Il, p. 674.

pourtant devant ces conséquences. EL la même année qui vit la proclamation du principe en vit aussi la violation. Dès la fin de 1789, en effet, la garantie administrative reparalssait, modifiée dans sa forme, point dans son fond.

La loi du 14 décembre 1389 qui réorganisait l'adminislralion locale sur de nouvelles bases et devait faire de Ta France « une fédération de quarante mille communes » interdisait la libre poursuite des officiers municipaux. « Aucun Administrateur, disait l’article 6r de cette loi, ne peut être traduit devant les tribunaux pour raison de ses fonctions publiques, à moins qu'il y ait élé renvoyé par l’aulorilé supérieure conformément aux lois. » Et plus loin « Tout citoyen actif pourra signer et présenter contre les officiers municipaux la dénonciation de délits d'Administration, dont il prétendrait qu'ils se seraient rendus coupables. Mais avant de porter la dénonciation devant les tribunaux, il sera tenu de la ‘soumettre à l'Administration du Directoire de Département, qui, après avoir pris l'avis de l'administration du district renverra la dénonciation, s'il y a lieu, devant les juges qui doivent en connaître ».

Ces dispositions, il est vrai, dans l'esprit de leur auteur ne devaient s'appliquer qu'à la responsabilité pénale des officiers municipaux. Mais la responsabilité pénale est la plus grave. Elle sanctionne les plus lourdes fautes. C'est pour sa mise en œuvre qu'il importe le plus d'assurer la liberté des poursuites. D'autre part, il est bien difficile de faire une distinction entre les responsabilités civile et pénale. Personne ne s'y trompa et la nécessité d’une autorisalion préalable fut admise pour toute poursuite.

La plainte dirigée contre un agent municipal devait donc être soumise à l’assentiment de l'Administration. SYystème d'autant plus déplorable que rien n’obligeait l'Administration à répondre.

Bientôt, la garantie administrative fut étendue à tous les fonctionnaires. Ce fut l’œuvre de la loi des 7 et 14 octobre 1790 qui s'exprime ainsi : « Conformément à l’article 7 de la section III du décret du 16 août 1790, aucun adminis-

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trateur ne peut être traduit devant les Tribunaux, pour raison de fonctions publiques, à moins qu’il n’y ait élé renvoyé par l’aulorité supérieure conformément aux lois ». À plusieurs reprises ont vint renouveler la défense ainsi faile aux magistrats de l’ordre judiciaire de « citer devant eux Îles adiministrateurs (1) ». La Déclaration de 1793, qui voulait que fût assurée la responsabilité des fonctionnaires, n'était sans doute pas entièrement lettré morte, puisque les poursuites restaient possibles, au cas d'autorisation ; mais à quoi done avaient servi les protestations formulées aux Etats Généraux, puisque la garantie administrative revivait sous une forme nouvelle et peut-être sous une forme moins libérale ?

Il peut paraître étrange que la Révolution ait repris si rapidement la liberté qu'elle avait accordée.

Sans doute, bien des raisons pratiques la poussèrent à protéger les fonctionnaires contre des poursuites abusives. Mais les assemblées qui conçurent et prétendirent faire appliquer les étonnantes lois du 14 décembre 1789 et du 11 septembre 1790, ou même la constitution de FAn HT, les Assemblées qui décidèrent que lous les agents publics seraient élus, ne semblent pas avoir fait une très large part aux considérations d'ordre pratique. Du moins les masquaient-elles volontiers sous quelque grand principe. En matière des responsabilités des fonctionnaires, c’est la séparation des pouvoirs, mal comprise, qui vint rendre illusoire celle responsabilité. On pensa qu'autoriser les Tribunaux à condamner les agents publics, pour faits de leurs fonctions, c'était autoriser une confusion de pouvoirs.

Pour prononcer de semblables condamnations, en effet, il élait nécessaire d'examiner les actes qui pouvaient les motiver. I fallait donc envisager la conduite du fonctionnaire el s'assurer qu'il avait agi conformément aux lois et règlements. Or les agissements du fonctionnaire sont des actes administralifs, qui ressortissent au pouvoir exéculif,

(1) Loi des 14-24 aoûl 1790, article 13.

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non au pouvoir judiciaire. Donner aux Tribunaux civils le droit de censurer la conduite des agents de l'Etat, c'eût été leur reconnaître le droit d'apprécier indirectement les actes administratifs. Ce raisonnement paraissait sans réplique aux hommes qui voyaient dans la séparation des pouvoirs un véritable dogme, intangible et presque sacré.

Quant à l'opinion publique, elle admit aisément ce relour aux errements de la Monarchie. Son acceptation doit être expliquée par l’ensemble au droit révolutionnaire.

Nous supportons mal aujourd'hui une protection aussi absolue des fonctionnaires et l'idée qu'ils puissent ne pas répondre de leurs fautes nous paraît une anomalie, parce que nous voyons, dans la garantie administrative, le germe des atteintes possibles aux droits et libertés de lindividu. Nous craignons que les fonctionnaires n'abusent de leurs pouvoirs ou ne commettent quelque erreur. Nous voulons que ces abus et ces.erreurs soient supprimés.

La Révolution connaissait certaines règles protectrices des libertés publiques qui, peu à peu, ont disparu de la législation. Le Code Pénal de 1797 et celui de l'An IV édictaient des peines sévères contre le magistrat coupable d’avoir ordonné une détention illégale ; en pareil cas, nul besoin d'autorisation pour poursuivre ; la garantie administrative était suspendue.

Surtout l'opinion publique ne considérait pas le fonctionnaire avec la défiance que nous lui témoignons. On avait la plus grande confiance dans le système électoral appliqué au recrutement des agents de l'Etat. Des fonctionnaires élus ne pouvaient être que de bons fonctionnaires. Par la vertu de l'élection, ils devaient être compétents, laborieux et désintéressés. Comment le peuple souverain n'eût-il pas désigné les meilleurs citoyens, pour les investir de la puissance publique ? On pouvait d’ailleurs espérer que le souci de leur réélection inciterait suffisamment les administrateurs et les juges à remplir avec soin les devoirs de leurs charges.

Ainsi le droit révolutionnaire comportait un certain nombre de correctifs, beaucoup plus apparents que réels, il

est vrai, au régime de la garantie administrative. Les correclifs disparaissant, on garda pourtant le régime.

La Constitution de l'An VIT devait débarrasser la France des fonctionnaires élus. L'expérience avait été concluante. On préféra confier le choix des agents publics au pouvoir central qu'aux collèges électoraux. La confiance du peuple ne prouve pas la compétence.

Le titre VI de la Constitution nouvelle fut consacrée à la responsabilité des fonctionnaires. L'article 75 était ainsi conçu : « Les agents du Gouvernement autres que les minis- Lres, ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leur fonction, qu'en vertu d’une décision du Conseil d'Etat ». Le droit d’auloriser les poursuites revenait done au Conseil d'Etat. Progrès incontestable sur le système de la période révolutionnaire. Au cas d'autorisation, l'affaire était portée devant les tribunaux du droit commun.

L'article 55 devait avoir une heureuse fortune. Il résista aux révolutions fréquentes qui troublèrent le xix° siècle. On pourrait dire que le principe dont il s'inspirait a subsisté à l’'abrogalion de Particle 75, lant fut grande sa vitalité, L’his- Loire de la responsabilité civile des fonctionnaires en France se confond donc, à partir de l'An VII, avec l’histoire de l'article 75. — Cette histoire formera l’objet du chapitre suivant.

La Révolution n'avait donc fait subir aucune transforialion profonde à la question de la responsabilité des fonclionnaires. À peine un changement de forme. Elle a eu le très grand mérite de donner comme fondement juridique à la garantie administrative, le principe de la séparation des pouvoirs. Mérile que ressentent surtout les théoriciens du droit public, au demeurant, él qui n'apparaît guère à qui se soucie plus de réalités pratiques que de conceptions doctrinales. L'idée est discutable de donner une telle extension à la règle de la séparation des pouvoirs. Elle ne laisse pas d’être intéressante.

Müis, sur ce terrain, la Révolution n'a pas servi la causé de la liberté, Un arbitraire avait été par elle substitué à un autre arbitraire ; on revint promptement au premier, préférant à très juste titre l'arbitraire du Conseil d'Etat, à l’arbitraire du supérieur hiérarchique.

À l'issue de la période révolutionnaire, on se trouve donc en présence d’un régime qui ressemble singulièrement au régime adopté par l’ancien droit. Sans doute, il n'est plus question du droit d'évoquer. Le prince est lui-même soumis au respect des règles de droit positif. Mais on exige une aulorisation préalable à toute poursuite, dirigée contre un fonclionnaire, et c’est au Conseil d'Etat de donner cette autorisation. L'effort tenté en 1789 pour permettre la libre poursuite des fonctionnaires avait donc été stérile. L'Administraion, une fois de plus, triomphait.

L'observateur qui voudrait seulement retenir les grands traits de cette histoire, passerait sous silence, sans nul inconvénient, la période révolutionnaire. La garantie adminisirative de l’article 55 est la suite naturelle du droit d'évocalion. Elle est le terme d’une évolution que lPédit de 1645, déterminant les attributions du Conseil du Roi, avait commencée.

Mais la Révolution avait agité un grand nombre d'idées sénérales. Elle devait fournir au x1x° siècle des manières de penser et de sentir qui devaient provoquer rapidement des critiques adressées à l'article 75.

Au nom des principes révolutionnaires, on devail pro- Lester contre Ja garantie administrative, © laquelle la Révolution avait donné sa forme la plus forte et Ta mieux définie.