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l'instance, une faute, une imprudence ou une négligence tombant sous l'application des articles 1382 et 1383 du Code Civil et engageant leur responsabilité. Le nouvel article 3 qu’il propose est ainsi conçu : « L’action récursoire de l'Etat ne pourra s'exercer contre les membres de l’enseignement public que dans les cas où il serait allégué contre eux une faute, imprudence ou négligence engageant leur responsabilité par application des articles 1382 et 1383 du Code Civil ».

La Commission de l'Enseignement est ensuite appelée à donner son avis sur le texte voté par la Chambre, maïs modifié, comme nous venons de le voir, par la Commission de Législation civile et criminelle. Il semble essentiel et désirable au rapporteur (1) que les membres de l’enseignement public n’aient plus à craindre d’avoir à supporter la responsabilité civile dans des accidents qui semblent, en quelque sorte, inhérents à la vie scolaire et qu’il est presque impossible d'éviter, quelle que soit la vigilance des maîtres. Il propose, à son icour, le texte suivant : « L’action récursoire de l'Etat pourra être engagée contre les membres de l’enseignement public, en cas de faute, d’imprudence ou de négligence ; mais elle ne pourra s'exercer dans les cas d'accidents résultant des risques inhérents à la vie scolaire ».

Puis, c’est la contre-proposition Morand. Conservant en partie l’esprit, en partie la lettre de la proposition Bokanowski, elle va constituer le texte définitif de la loi du 5 avril 1937. Au sujet du recours de l'Etat, elle prévoit qu’il s'effectuera « conformément au droit commun ». Peu d'indications, d’ailleurs, sur les modalités de ce recours ; M. Bachelet (2), dans un avis supplémentaire, indique seulement que cette action récursoire est rendue facultative. Même opinion de M. Philip (3), au nom de la Commission des Finances. Le projet amendé est alors voté le 5 juillet 1933 par le Sénat.

Il retourne à la Chambre, où les commentateurs seront (1) Bachelet, J. O. Loc. cit,

(2) Bachelet. J, O. Loc. cit, (3) Philip, J. O. Loc, cit.

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moins avares d'explications. M. Mabrut (1), rapporteur, au nom de la Commission de législation civile et criminelle, déclare expressément : « L'action récursoire pourra être exercée par Etat conformément au droit commun, autrement dit le recours contre les membres de l’enseignement public ne pourra s’exercer que dans l'hypothèse où l'instituteur aura commis une faute personnelle excluant la faute de service dont seul l'Etat doit répondre conformément à la jurisprudence du Tribunal des Conflits et de la Cour de Cassation ».

Et, non moins catégorique, M. Robert (2) dans son rapport du 18 mars 1937, (quelques jours seulement avant le vote de la loi) confirme le propos de M. Mabrut : « L'action récursoire de l'Etat, réitère-t-il, ne pourra s'exercer contre l’instituteur que si celui-ci a commis une faute personnelle excluant la faute de service ».

Pas de point, on s’en rend compte au travers de cette étude des travaux préparatoires, qui ait retenu aussi obstinément l'attention des rédacteurs de la loi. Mais, il faut le reconnaître, pas de problème dont la solution ait plus varié jusqu’à la prise en considération du contre-projet Morand. Ce projet, devenu texte définitif, décide que le recours sera exercé conformément au droit commun, c’est-à-dire sous la condition qu’une faute ait été établie à la charge de l’instituteur (3). Mais le texte n’a statué ni sur la nature, ni sur la gravité de la faute ou de la négligence susceptible d’être prise en considération par l'Etat pour exercer, contre l’instituteur, un recours à la fois équitable et opportun. Nous devons donc essayer de préciser l'intention des auteurs de la loi nouvelle, Il n’est certes pas dans notre dessein de sortir de notre rôle qui doit rester celui d’un commentateur, mais nous pensons qu’il ne nous est pas interdit, à la lumière des travaux préparatoires et des principes généraux du droit, d'essayer de donner à un texte ambigu le sens que le législateur entendait lui attribuer.

{) Mabrut. J. O. Loc. cit.

(2) Robert. J. O. Loc. cit.

(3) Savatier. op. cit. p. 252, n° 13,

$ 2. — Dans quels cas s’exercera le recours de l'Etat ?

Il ne fait aucun doute que les rédacteurs de la loi du 5 avril 1937 ont eu la pensée, lorsqu'ils instituèrent le recours, que ce dernier ne s’exercerait pas dans tous les cas (1). Il était, nous ne le contestons pas, indispensable de prévoir cette action récursoire afin de ne pas donner aux membres de l’enseignement public le sentiment d’une complète irresponsabilité, et à l'opinion l’impression qu’une telle immunité aurait constitué un privilège exorbitant classant les instituteurs dans une catégorie spéciale de ditoyens particulièrement et injustement

favorisés. Mais le but de la loi ne serait pas atteint — cette substitution généralisée que les membres de l’enseignement public réclamaient depuis 1899 — si l'Etat condamné pouvait

exercer chaque fois son recours ; qu’importerait à l’instituteur de n'être plus inquiété dans l'instance principale, s’il devait subir, après chaque condamnation de l'Etat, les poursuites de ce dernier. Nous allons même plus loin en affirmant que sa situation aurait été aggravée, si les auteurs du texte nouveau avaient vraiment songé à donner à l’action récursoire ce caractère de rigueur inéluctable. Il existait, en effet, sous le système ancien de la faute présumée de l’article 1384 modifié par la loi du 20 juillet 1899, des cas où le recours était impossible : lorsque l'Etat ne pouvait faire la preuve, de l’absence : de faute il était alors condamné en vertu de la présomption de faute de l’article 1384 ; mais s’il ne lui était pas possible, .

ensuite, de relever à l’encontre de l’instituteur une faute nette-

ment établie, il ne pouvait exercer contre lui d’action récursoire. La Cour de Cassation (2) affirmait qu’il n’y avait pas contradiction entre les 2 propositions suivantes

1°) la preuve n’est pas rapportée que l’accident n’eut pu être empêché, donc l'Etat est responsable.

2°) mais il est établi que l’instituteur n’a pas commis de faute, donc l'Etat n’a pas de recours (3).

(1) Contra : Savatier. Op. cit.

(2) (Cass. 19 mjai 1909, S. 1911.1.449, (3) Vivarès. op, cit.

Rien de tel maintenant, puisque la victime doit prouver la faute conformément au droit commun de l’article 1382 du Code Civil. Chaque fois que l'Etat est aujourd’hui condamné, c’est que le demandeur à l'instance a prouvé la faute de l'instituteur. L'Etat serait donc assuré de réussir à tout coup dans son action récursoire puisque la preuve de la faute, condition de succès de son action, a été apportée par la victime qui a triomphé dans l’action principale. Objectera-t-on de l'effet relatif des jugements ; du fait que l’instituteur n’ayant pas été mis en cause dans l’action principale, la faute prouvée lors de la procédure contre l'Etat n’a pas, pour lui, l'autorité de la chose jugée en vertu du principe qu’exprime l’adage : « Res inter alios acta, aliis neque prodesse neque nocere potest ». Et qu’ainsi, après avoir opposé la relativité de la chose jugée entre l'Etat et la victime, l’instituteur ne s’exonère de tout remboursement en prouvant qu’il n’a pas commis de faute ou que l'Etat n’a pas su se défendre. Cet argument ne peut tenir en pratique ; nous ne sommes plus, en effet, sous le régime de l’article 1384, mais sous l'empire de l’article 1382 : il est bien certain, par conséquent, que la juridiction saisie ne condamnera lEtai qu'après la démonstration par le demandeur d’une faute prouvée à l’encontre de l’instituteur. La réalité et la certitude de cette faute — elle entrainera la responsabilité de l'Etat — seront telles qu’il paraît impossible, dans une seconde instance entre l'Etat et l’instituteur, que ce dernier puisse s’exonérer de toute responsabilité en démontrant qu’elle n'existe pas.

L’instituteur serait donc à tout coup condamné : solution que nous n’admettons pas comme contraire à l'esprit de la loi.

Mais alors, dans quels cas le recours de l'Etat sera-t-il cependant possible ?

Les travaux préparatoires (rapports Mabrut et Robert précités) et les principes généraux du droit administratif nous permettent de décider qu’il ne pourra s'exercer que lorsque l'instituteur aura commis une faute personnelle, à l'exclusion

de toute faute de service qui entraine la seule responsabilité de l'Etat.

$ 3. — Opinion de la doctrine quant à l'étendue de ce recours

Nous trouvons cependant, dans la doctrine, une opinion différente. Celle de Monsieur le Professeur Waline (1). Dans le paragraphe de son étude consacré à l’action récursoire prévue par la loi du 5 avril 1937, M. Waline cite un extrait des travaux préparatoires (rapport n° 2.122 op. et loc. cit.) dans lequel M. Mabrut, rapporteur à la Chambre, déclare : « L’action récursoire contre les membres de l’enseignement public ne pourra s'exercer que dans l'hypothèse où l’instituteur aura commis une faute personnelle excluant la faute de service, dont seul l'Etat doit répondre conformément à la jurisprudence du Tribunal des Conflits et de la Cour de Cassation ».

M. Waline accompagne cette citation du commentaire suivant : « En réalité, la jurisprudence en question est relative « uniquement aux actions en responsabilité civile dirigées di- « rectement par les administrés contre les fonctionnaires et « non aux actions récursoires de l'Etat. La jurisprudence, long- « temps hostile à celles-ci, tend aujourd’hui soit à obliger les « tiers indemnisés par l'Etat à subroger celui-ci dans leur action « contre l’agent fautif, soit à admettre la responsabilité des « fonctionnaires à l’égard des collectivités publiques, (C. E. 8 «< mars 1935. D.P. 1935.3.12). Le législateur s’est engagé dans la « même voie. (V. la loi du 7 février 1933, art. 7. D.P. 1933.4. « 65-75)... ».

On retrouve le prolongement de l’argumentation de M. Waline dans son « Manuel de droit administratif » (2), où il reconnait d’abord que la jurisprudence traditionnelle du Conseil d'Etat était constante : « La responsabilité pécuniaire d’un « fonctionnaire autre qu’un comptable public, dit le Conseil « d'Etat, ne saurait être engagée envers l'Etat à raison des

(1) Etude de la loi du 5 avril 1937. D.P. 1938.4.41. (2) Manuel élém. de droit administratif, 2° édit, 1939, p. 395 et ss.

« fautes par lui commises à l’occasion de ses fonctions, à moins « d’une disposition législative spéciale édictant cette res- «< ponsabilité ». M. Waline ajoute cependant que le Conseil d'Etat a, depuis quelques années, modifié sa jurisprudence

« Il a d’abord, expose-t-il, pris un détour : dans le cas où « le tort causé par un fonctionnaire à l’administration a con- « sisté à l’exposer, par sa faute, à des actions en dommages- « intérêts de la part des tiers, le Conseil d'Etat en accueillant « cette action en indemnité du tiers lésé contre le patrimoine « administratif, prend soin de subroger la personne adminis- « trative dans les actions que le tiers aurait eues directement « contre le fonctionnaire fautif : Exemple : 14 juin 1933, (Ri- « voal). Ainsi le Conseil d'Etat évite de renverser la jurispru- « dence antérieure, de déclarer que le fonctionnaire engage di- « rectement sa responsabilité envers l’administration, mais « permet à celle-ci de former contre le fonctionnaire une action « en responsabilité non de son chef, mais du chef du tiers lésé.

« La jurisprudence récente va plus loin, et renverse la règle « traditionnelle de l’irresponsabilité civile du fonctionnaire « envers l’administration (arrêt Magnon. C.E. 8 mars 1935, loc. « cit.). D’autre part, des actions récursoires de l’administration « contre des fonctionnaires sont prévues par différentes lois « loi du 7 février 1933 (magistrats) ; loi du 5 avril 1937 (ins- « tituteurs) ».

M. Waline parait donc conclure à une nouvelle direction de la jurisprudence administrative tendant maintenant à engager, vis-à-vis de l’administration, la responsabilité du fonctionnaire au cas de faute de service.

Si nous entendons bien, d’après l'opinion de M. le professeur Waline, il n’y aurait plus guère d'intérêt, en l’état actuel de cette jurisprudence administrative, à distinguer la faute personnelle de la faute de service, chacune d'elles impliquant aujourd’hui réparation pécuniaire.

A l'égard du fonctionnaire répréhensible, il n’y aurait ainsi

plus de différence essentielle, sur le plan de la responsabilité, entre la faute personnelle et la faute de service.

En effet, conformément à une jurisprudence constante, le fonctionnaire est seul responsable de la première qui permet aux particuliers de l’assigner devant les Tribunaux judiciaires aux fins de lui réclamer des indemnités en réparation. La jurisprudence administrative autoriserait-elle maintenant l'Etat, qui a payé une indemnité à la victime d’une faute de service, à exercer un recours contre l’agent auteur de cette faute de service, afin de récupérer sur son patrimoine le montant de la somme déboursée ?

La question est d'importance et mérite qu’on s’y arrête. S’il est, en effet, avéré que le fonctionnaire, auteur d’une faute quelconque, devra indistinctement dédommagement, soit à un particulier, au cas de faute personnelle, soit à l'Etat, si la faute est de service, et que, dans une situation comme dans l’autre, il sera soumis au versement d’une indemnité en réparation du préjudice causé, la condition des instituteurs publics sera notablement aggravée malgré la loi du 5 avril 1937. Ce texte, on le sait, interdit les poursuites directes de la victime contre les membres de l’enseignement public. L'Etat, substitué à ces derniers, peut lorsqu’il a indemnisé le demandeur, exercer contre eux l’action récursoire. Mais en conformité avec l'esprit de la loi, les travaux préparatoires et la jurisprudence administrative, il ne peut exercer ce recours qu’au cas de faute personnelle, à l'exclusion de la faute de service dont seul l'Etat doit répondre. Si un changement s’est véritablement effectué dans la jurisprudence du Conseil d'Etat qui accorderait maintenant à l’administration l’action récursoire au cas de faute de service, la loi du 5 avril 1937 n’offrira plus aux membres de l’enseignement public qu’une protection illusoire. Elle ne sera pour eux qu’un leurre, puisqu’après chaque condamnation de l'Etat pour faute établie de l’instituteur, qu’elle soit personnelle ou de service, un recours contre lui sera toujours ouvert.

Dans le rapport n° 2122, précité, M. Mabrut s’exprimait

ainsi : «< L’action récursoire contre les membres de l’enseignement public ne pourra s'exercer que dans l’hypothèse où l’instituteur aura commis une faute personnelle excluant la faute de service, dont seul l'Etat doit répondre conformément à la jurisprudence du Tribunal des Conflits et de la Cour de Cassation ».

Sans entrer dans le détail, voyons les grandes lignes de cette jurisprudence relative à la théorie de la responsabilité civile des fonctionnaires autres que les ministres. Le droit commun de cette responsabilité est constitué par la responsabilité du fonctionnaire pour faute personnelle et pour faute de service.

La faute personnelle

La notion de faute personnelle est complexe et difficile à saisir : il y a d’abord faute personnelle lorsqu'il s’agit d’actes dommageables qui ont été commis en dehors de leurs fonctions par des agents de l'administration. Ces derniers demeurent naturellement seuls responsables, car ce sont des fautes totalement étrangères à la fonction.

Il y a aussi (c’est ici son véritable domaine lorsqu'on l’oppose à la faute de service) faute personnelle lorsque l'acte reproché, quoique accompli dans le service, « ne peut pas être confondu avec l’accomplissement même irrégulier d’un acte de la fonction ».

« Le fonctionnaire commet une faute personnelle quand il se sert de sa fonction pour accomplir la faute ». (Berthélémy. Traité de droit administratif, p. 82 et ss.). La! faute personnelle, comme l’a dit Laferrière dans son « Traité de la juridiction administrative », est celle « qui apparait comme détachable de l'opération administrative quand apparait non pas le fonctionnaire, mais l’homme avec ses passions, ses faiblesses, ses défaillances ». On peut dire aussi que la faute est personnelle lorsque l’agent accomplit l’acte dommageable dans un but différent de la marche du service. Il ne cherche pas à exécuter sa tâche, mais à abuser de sa fonction. Il apporte, en se servant

de sa fonction, une intention « malicieuse » ou mauvaise. Dans son « Traité du Contentieux administratif > M. Appleton synthétise ainsi les caractères de la faute personnelle qui engage la responsabilité de l’Agent : « Le fonctionnaire public est responsable non quand il sert ses fonctions maïs quand il] s’en sert ; ou, en d’autres termes, la fonction engage l’agent non quand il l’accomplit, même mal, mais quand il la trahit ». La faute personnelle engage la responsabilité civile du fonctionnaire qui peut être poursuivi en réparation du préjudice causé devant les Tribunaux judiciaires ; les poursuites peuvent être exercées par la victime sans aucune autorisation depuis le décret-loi du 19 septembre 1870 qui abrogea l’article 75 de la Constitution de l’an VIII, aux termes duquel il était impossible de poursuivre les agents du gouvernement, avant que le Conseil d'Etat ait constaté qu’il y avait bien faute personnelle et non faute de service ; aujourd’hui plus d'autorisation préalable, mais faculté à l’administration qui conteste la compétence de la juridiction judiciaire d’élever le conflit devant le Tribunal des Conflits. Ce dernier est chargé de décider si, oui ou non, il y a faute personnelle. Dans la négative il dessaisit le Tribunal civil au profit d’une juridiction administrative.

La faute de service

Au contraire, la faute de service est celle que le fonctionnaire accomplit en tant qu’organe de l’administration. Laferrière la caractérisait ainsi : « Si l’acte dommageable est impersonnel, s’il révèle un administrateur, un mandataire de l'Etat plus ou moins sujet à erreur, et non l’homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences, l’acte reste administratif et ne peut être déféré aux tribunaux. ». (Affaire Laumonnier- Carriol, 5 mai 1877. S. 78.293 ; D. 78.3.13).

Les fautes de service, ce sont les « négligences, les omissions, les erreurs qui bien que répréhensibles sont dans les habitudes du service et par conséquent ne sont pas détachables du service ». (Hauriou, précis de Droit adm. p. 528 et ss). Ce qui

caractérise la faute de service c’est qu’elle n’est pas détachable

du service ; elle se rattache au fonctionnement même défectueux du service.

Cumul des responsabilités

Enfin, on peut concevoir ce que l’on appelle le cumul des responsabilités, lorsque se révèlent, côte à côte, dans le même fait dommageable, une faute personnelle du fonctionnaire et une faute de service ou du service (Arrêt Anguet. C. E., 3 février 1911, S. 1911.3.137, notre Hauriou ; Arrêt Lemonnier. C. E. 26 juillet 1918. S. 1918.3.41, notre Hauriou, conclusions Blum). Dans ce cas, la victime peut exercer, successivement où simultanément, les deux actions pour n’obtenir, évidemment, qu’une seule indemnité. Si l'administration est actionnée la première et qu’elle indemnise la victime, elle pourra, subrogée dans les droits de cette dernière, agir contre le fonctionnaire auteur de la faute personnelle. La tendance actuelle de la jurisprudence à multiplier les cumuls est favorable pour la victime qui sera sûre d’être indemnisée en poursuivant l’administration, par définition toujours solvable.

Lorsqu'une faute de service a causé un dommage, l’administration qui l’a réparé peut-elle se retourner contre l’agent dont la faute a provoqué le fonctionnement défectueux du service ?

Non, car jusqu'ici, « doctrine et jurisprudence se sont accordées pour considérer la faute de service comme une faute de la seule administration, ne laissant subsister à côté d’elle aucune faute personnelle au fonctionnaire qui n’existe plus en tant qu’individu ; la personne morale publique absorbe la personne physique de son agent. L'administration est alors seule tenue d’indemniser la victime ». (Mazeaud, op. cit. T. 8, p. 1 à 64, n° 2000 à 2015).

En principe donc, les fonctionnaires ne sont pas responsables des dommages causés par leurs fautes de service, (à moins

de dispositions législatives spéciales comme il en existe en ce qui concerne, par exemple, les comptables publics ou les fonctionnaires de l’intendance). En effet, le fonctionnaire et l'Etat constituent, en droit administratif, une unité juridique, une entité : le fonctionnaire c’est l'Etat lui-même, ce qui explique que les fautes de service du premier rejaillissent sur le second.

Comme le reconnaît M. Mestre, l’arrêt Blanco (8 février 1873, S. 1873.3.355 ; D. 1873, p. 67 et Lebon, p. 61) implique une doctrine sociologique qui tend à considérer les agents des collectivités comme un des éléments du groupe ; ce sont les organes différents d’un même corps. Le fonctionnaire est un organe de l’Etat comme la main en est un de l'individu. C’est sur cette idée que le fonctionnaire c’est l’administration, qu’il est intégré en elle comme un rouage, que le Conseil d'Etat se fonde pour exclure, vis-à-vis de l'administration, la responsabilité des fonctionnaires auteurs d’une faute de service. L’administration ne peut, en effet, se dédoubler pour devenir demanderesse contre le fonctionnaire qui n’est autre chose que l'administration elle-même. Jurisprudence traditionnelle et constante dont nous ne citons que quelques espèces : (C. E., 20 février 1885, Hubert, Rec. 1885, p. 200 ; 16 décembre 1910, Renard, Rec. 1910, p. 962 ; le fameux arrêt Poursines, C. E., 28 mars 1924, Rec. 1924, p. 357. D.P. 1924.3.49 et S. 1926.3.17 (2° espèce) ; l'arrêt Dizier (C. E., 14 décembre 1934. D.H. 1935.120) qui déclare « qu’un facteur des postes, porteur de lettres chargées à valeur déclarée, n’est pas un comptable public » et ajoute que « la responsabilité pécuniaire d’un fonctionnaire autre qu’un comptable public ne saurait être engagée envers l'Etat à raison des fautes par lui commises à l’occasion de ses fonctions, à moins d’une disposition législative spéciale édictant cette responsabilité »).

A la question de savoir si la personne morale de droit public, qui a payé une indemnité à cause du dommage résultant de la faute de service d’un de ses fonctionnaires, peut se retourner contre lui et lui demander de l’indemniser, on peut

répondre négativement. Il faut donc laisser subsister la distinction (essentielle au point de vue de la réparation pécuniaire pour les fonctionnaires en général et dans notre espèce pour les instituteurs publics) entre la faute personnelle et la faute de service.

Or, quelle est la thèse de M. le Professeur Waline ? C’est, dit-il, que la jurisprudence, longtemps hostile à cette action récursoire, tend aujourd’hui à permettre le recours de l'Etat au cas de faute de service de son fonctionnaire.

Quels arguments sont ceux de M. Waline ? Les arrêts de règlement étant défendus par l’article 5 du Code Civil et les juges ne pouvant indiquer, une fois pour toutes, leur facon de voir, M. Waline s'appuie sur la jurisprudence et même sur la légisiation. Il invoque pour illustrer la nouvelle tendance :

a) L'arrêt Rivoal (C. E. 14 juin 1933. S. 515).

b) L'arrêt Magnon (C. E. 8 mars 1935. S. 1935.3.73, note Larroque ; D.P. 1935.3.12 notre Heïlbronner).

c) La loi du 7 février 1933, art. 7 (D.P. 1933.4.65-75).

d) La loi du 5 avril 1937 sur la responsabilité civile des instituteurs.

Quelle est la substance de l’arrêt du Conseil d'Etat du 14 juin 1933, l'arrêt Rivoal : « C’est un auxiliaire qui abuse d’une jeune fille internée dans un asile d’aliénés et la rend enceinte, à la suite de quoi le département a dû payer une indemnité ». Et M. Waline ajoute : « Si le Conseil d’Etat évite de renverser la jurisprudence antérieure, de déclarer que le fonctionnaire engage directement sa responsabilité envèrs l’administration, il permet à celle-ci de former contre le fonctionnaire une action en responsabilité, non de son chef, mais du chef du tiers lésé ».

Maïs, nous demandons-nous, y a-t-il dans cette espèce la trace d’une modification de la jurisprudence ? Non, à notre sens. Nous retrouvons simplement ici le cas de cumul des responsabilités : coexistence d’une faute personnelle de l’auxiliaire,

(qui, abusant de la jeune fille, « n’a pas servi ses fonctions, mais s’en est servi, n’a pas accompli sa fonction même mal, mais l’a trahie », dirait M. Appleton) et d’une faute du service de l'établissement d’aliénés. Cette faute de service a consisté en impérities, en négligences graves, ayant mis l’agent dans la possibilité de commettre son acte. Or, lorsqu'il y a cumul, se met en mouvement le mécanisme spécial à cette situation, qui permet de subroger la personne administrative dans les actions qu’aurait eues le tiers, s’il avait dirigé ses poursuites directement contre l’auteur de la faute personnelle. Qu’en est-il ici ? L'administration a indemnisé la victime du moment qu’il y a eu un fait de service accompagnant la faute personnelle de l’auxiliaire ; poursuivie la première, elle a fait à la victime l’avance de l'indemnité tout en la garantissant contre l’insolvabilité de l’auxiliaire. Puis elle a formé contre le fonctionnaire, auteur, il ne faut pas l’oublier, d’une faute personnelle, une action en responsabilité aux fins de remboursement. Le cas n’est pas nouveau et l’arrêt Anguet, que nous avons cité en notant la possibilité de ce cumul de responsabilités, date de 1911. Comme le dit M. Berthélémy « ce cumul de deux fautes qui n’est qu’une circonstance de fait soumise en faveur de la victime à une procédure spéciale, ne porte en soi aucune atteinte au fondement de la responsabilité administrative ».

Nous aurions pu, d’ailleurs, infirmer l'opinion de M. Waline, que cet arrêt marque un changement dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, par un simple rapprochement de dates. L’arrêt ci-dessus date du 14 juin 1933 ; or, le 14 décembre 1934, un an et demi plus tard, le Conseil d'Etat continue à prévoir dans l’arrêt Dizier que « la responsabilité pécuniaire d’un fonctionnaire autre qu’un comptable public ne saurait être engagée envers l'Etat, à raison des fautes par lui commises, à l’occasion de ses fonctions, à moins d’une disposition législative spéciaie édictant cette responsabilité ».

Qu’en est-il du second arrêt, du 8 mars 1935 ? : Un maire, profitant de sa qualité et de ses pouvoirs, avait fait modifier

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le profil d’une voie publique pour faciliter l'accès de sa maison. Le maire suivant, désirant rétablir le profil ancien de la voie publique, fit faire des travaux qui nécessitèrent de grosses dépenses et la Commune demanda le remboursement de ces dépenses à l’ancien maire.

Le Conseil d'Etat a admis que la responsabilité de l’ancien maire était engagée vis-à-vis de la commune. À première vue, en effet, on pourrait croire à un changement de la jurisprudence, qui permet ici de réclamer une indemnité à cause d’un dommage résultant d’une faute de service. Mais, en réalité, l’arrêt n’apporte qu’une distinction. Il décide que, lorsque la faute a été commise par un représentant élu (et non un fonctionnaire nommé) de la personne morale de droit public, celleci peut se retourner contre lui. La situation n’est pas nouvelle. Le Conseil d'Etat avait admis, en 1891, (C. E. 13 mars 1891. Rec. 1891, p. 213) que le maire est responsable, vis-à-vis de la commune, au cas de faute de service lourde, à l’occasion de travaux publics. Il avait, il est vrai, assimilé, en 1930, les agents élus aux fonctionnaires nommés (C. E. 21 novembre 1930, de Kervéguen, D.P. 1931.3.14). Le nouvel arrêt du 8 mars 1935 prouve seulement que le Conseil d'Etat renouvelle la distinction de 1891 entre fonctionnaires élus et nommés. Contrairement à l'opinion de M. le Professeur Waline, pour lequel cet arrêt « renverse la jurisprudence traditionnelle de l’irresponsabilité civile du fonctionnaire envers l'administration », nous pensons que l'arrêt Magnon du 8 mars 1935 n’apporte aucune atteinte (l'exception confirme la règle) au principe de l’arrêt Poursines, « que l’administration qui a payé une indemnité à la victime d’un fait de service ne peut pas intenter d’action récursoire contre l’agent auteur de ce fait, car ce serait prétendre que ce fait lui était personnel ».

Restent les deux lois : celle du 7 février 1933 modifie la responsabilité civile des agents judiciaires. La disposition n° 5 de l’article 7 de cette loi prévoit que les juges pourront être pris à partie si la loi les déclare responsables à peine de dommages-

intérêts. Dans le même article une autre disposition décide que « L'Etat est civilement responsable des condamnations en dommages-intérêts qui seront prononcées, à raison de ces faits, contre les magistrats, sauf son recours contre ces derniers ».

L'action récursoire, prévue par la loi du 7 février 1933, jouera effectivement au cas de faute de service, mais il faut tenir largement compte que, jusqu’à la loi précitée, il n’était pas accordé à la partie lésée d’indemnité pour mauvais fonctionnement du service. D’autre part, l’article 483 du Code d'’instruction criminelle interdisait implicitement aux victimes de poursuivre les magistrats à raison de délits commis dans l’exercice de leurs fonctions. Et, bien que la procédure ait été légèrement améliorée par l’article 7 de la loi du 7 février 1933, les poursuites ne pourront aboutir que très difficilement. L’action récursoire, que la loi nouvelle permet à l'administration de diriger contre les magistrats, au cas de faute de service de ces derniers, ne jouera que très peu souvent : est-ce pour cette raison qu'elle a été instituée ou pour contre-balancer les précautions qui, destinées à assurer leur liberté d’action, constituent presque des privilèges ? De plus, il ne faut pas oublier qu’il existe, en ce qui concerne par exemple les comptables publics, des dispositions particulières qui les rendent toujours responsables même au cas de fautes de service. Pourquoi ne pas ranger la loi du 7 février 1933 au nombre de ces textes spéciaux, au titre de ces dispositions d'exception, sans que le principe général de l'irresponsabilité civile des fonctionnaires envers l’administration soit atteint.

Enfin, lorsque M. le Professeur Waline déclare que la législation s’est engagée dans la voie du renversement de ce traditionnel principe d’irresponsabilité et qu’il illustre son opinion par l'exemple de la loi du 5 avril 1937, il paraït oublier, à notre sens, que l’action récursoire ne joue justement, dans le cadre de cette loi, qu’au cas de faute personnelle de l’instituteur public, non au cas des fautes de service qui restent à la charge de l'Etat.

Que conclure ? A notre avis, que la distinction demeure

entre les deux fautes : le fonctionnaire reste responsable de sa faute personnelle devant les Tribunaux judiciaires. Mais la jurisprudence du Conseil d'Etat n’a pas encore changé. L'Etat, à notre sens, continue (sauf les exceptions prévues expressément par des textes particuliers : fonctionnaires de l’intendance, comptables publics, juges depuis le 7 février 1933) à ne pouvoir exercer de recours contre le fonctionnaire, au cas de faute de service de ce dernier. L’instituteur public, à propos duquel nous avons opéré cette incursion dans le domaine de la jurisprudence administrative, demeure, comme le désiraient les rédacteurs de la loi du 5 avril 1937, seulement responsable de sa faute personnelle.

Donc, à la question de savoir si le fonctionnaire peut voir sa responsabilité civile engagée à l’égard de la collectivité dont il relève, à raison de fautes commises à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, et sans préjuger, naturellement, d’une évolution possible de la jurisprudence du Conseil d'Etat ou de dispositions d’un statut éventuel des fonctionnaires engageant plus étroitement leur responsabilité au cas de faute de service, on peut répondre que le principe posé de la manière ia plus nette par la jurisprudence administrative est celui de l’irresponsabilité,.

SECTION Il

Exercice du recours par l’Etat

Ainsi, c’est seulement dans le cas de faute personnelle de l’instituteur public que l'Etat pourra exercer contre lui l’action récursoire et encore, dans cette conjoncture, l’exercice du recours, les travaux préparatoires l’ont marqué, n’est pas obligatoire. C’est une simple faculté — le texte même l'indique en décidant que l’action récursoire « pourra être exercée » (il aurait pu stipuler que l’action « sera exercée ») — dont l'Etat n’usera que dans la mesure ou il lui paraîtra équitable de le

faire,

Qui décidera, la faute personnelle étant manifeste, des cas où il y aura lieu à exercice de l’action récursoire ? La loi ne l'indique pas et il n’existe au Ministère de l'Education Nationale aucun organisme chargé de ce soin. Ce sont les Préfets, en concours avec l’Inspecteur d'Académie ou le Recteur représentant le Ministre de l'Education Nationale, qui doivent en; décider après examen du dossier.

Il faut ici remarquer, avec M. Waline (1), que « la mise en jeu de la responsabilité civile de l’instituteur va dépendre dorénavant de la décision que prendra l’administration dans chaque cas [de faute personnelle], d’intenter ou non l’action récursoire, ce qui rappelle, par certains côtés, le système de la garantie administrative de l’article 75 de la Constitution de l'an VIII condamné par le décret-loi du 19 septembre 1870 ».

$ 1. — Comment va s'exercer l'action de l'Etat contre l’instituteur ?

Pourra-t-elle s'effectuer par appel en garantie dans l’action principale, au prétexte que c’est seulement à la victime ou à ses représentants que la loi nouvelle interdit la mise en cause des membres de l’enseignement public et que cette prohibition ne s'adresse pas à l'Etat ? Nous ne le pensons pas car si, d’une manière détournée, on arrivait ainsi à remettre en cause l’instituteur dans l’instance engagée par le demandeur, on violerait l'esprit de la loi. Or, cette dernière a justement voulu soustraire les membres de l’enseignement public à toute poursuite, directe ou indirecte, de la victime. L’action doit donc, à notre sens, s’exercer par instance séparée intentée par l'Etat contre l’instituteur.

$ 2, — Quels seront les Tribunaux compétents pour en connaître ?

La juridiction administrative, parce que le recours a lieu contre un agent ayant qualité de fonctionnaire public ? Cer-

(1) Waline. op. cit.

Sete

tainement non et le paragraphe 3 de l’article 2, indiquant seulement que « l’action récursoire pourra être exercée par l'Etat, soit contre l’instituteur, soit contre les tiers conformément au droit commun », nous croyons à la compétence des tribunaux

- de l’ordre judiciaire, pour le motif suivant : l’action en res-

ponsabilité exercée par la victime ou ses représentants et intentée contre l'Etat doit être portée, comme l'indique le paragraphe 5 de l’article 2, devant les Tribunaux civils. (Contrairement au principe qui interdit aux tribunaux de l’ordre judiciaire de rendre l'Etat débiteur, mais conformément à l’idée qu'il y a une simple substitution dans la personne du responsable ). Normalement, en effet, l’action de la victime contre l'Etat aurait dû être portée devant les juridictions administratives. Mais l'Etat ne fait ici que prendre la place de Pinstituteur. Aussi la compétence, dans le cadre de la loi du 5 avril 1937, demeure celle des Tribunaux de l’ordre judiciaire, comme si l’action était intentée contre l’instituteur lui-même. Ceci afin que la victime ne puisse se plaindre qu’un changement de juridiction lui occasionne des difficultés nouvelles. Or, lorsque! la victime a été dédommagée et que l'Etat, au cas de faute personnelle de l’instituteur, se retourne contre lui, il se produit, à notre sens, un phénomène de subrogation relevant du paragraphe 3 de l’article 1251 du Code Civil. Ce paragraphe prévoit que la subrogation a lieu de plein droit « au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d'autres, au payement de: la dette, avait intérêt de l'acquitter ». Ici, même, il y a plus qu’un intérêt mais une obligation légale pour l'Etat d’acquitter la dette de l’instituteur public coupable de faute prouvée, quitte à se retourner ensuite contre lui, lorsque cette faute lui est personnelle. Mais dans ce cas, en vertu de la disposition que nous venons de citer, l'Etat est subrogé de plein droit dans tous les droits et actions de la victime indemnisée. Or, on sait que l'esprit translatif de la subrogation conserve à la créance (même née d’un délit ou d’un quasi-délit) la même nature entre les mains du subrogé (l'Etat en notre espèce) qu'entre celles du

créancier désintéressé (ici la victime). L'Etat devra donc user de son recours, à l’encontre de l’instituteur, dans les mêmes conditions que la victime l’avait exercé à son égard, c’est-à-dire devant les Tribunaux de l’ordre judiciaire.

Comme la loi n’a rien décidé, le Tribunal compétent, ratione loci, sera celui du domicile du défendeur, c’est-à-dire de l’instituteur. L’action de la victime contre l’Etat et celle de ce dernier contre l’instituteur n’auront donc forcément pas lieu devant le même Tribunal, qui sera, dans la première hypothèse et conformément au paragraphe 5 de l’article 2 de la loi nouvelle, celui du lieu ou l'accident a été causé.

La durée de cette action récursoire contre les membres de l’enseignement public, exercée « conformément au droit commun », est de 30 ans. Il faut remarquer, à ce propos, la disproportion et la gravité de cette mesure en égard à la disposition du dernier paragraphe de l’article 2. Cette disposition prévoit expressément, en faveur de l'Etat, et à l’encontre des intérêts de la victime, que « la prescription, en ce qui concerne la réparation des dommages prévus par la présente loi, sera acquise après trois années à partir du jour où le fait dommageable a été commis ».

$ 3. — Exercice d'actions accessoires par l'Etat ou l'instituteur

Outre ce recours, l'Etat peut-il exercer vis-à-vis de linstituteur public une action disciplinaire ? Nous penchons pour l’affirmative. L'action récursoire qu’exerce l'Etat, n’est, en effet, nous l’avons montré, que laepropre action de la victime auquel il est légalement subrogé. Or le Tribunal des Conflits (1) a jugé que l’action de la victime ne prohibait pas la mise en œuvre de sanctions disciplinaires à l’encontre d’un fonctionnaire répréhensible, |

De son côté, l’instituteur public qui, à l'issue de l’action récursoire exercée contre lui, a été condamné à raison du dom-

(1) Trib, Confl. 2 juin 1908. S. 1908,8.81 et note du Doyen M. Hauriou.

mage causé par sa faute personnelle, pourra-t-il se retourner contre l'Etat pour lui demander, reconventionnellement, de l’indemniser du tort qu’il lui a fait en l’employant dans un service dans l’accomplissement duquel il a commis une faute personnelle entrainant une responsabilité sanctionnée par une action récursoire ? Le Conseil d'Etat (1) a jugé qu’il pouvait en être ainsi : un instituteur avait chargé ses élèves de casser du bois pour le chauffage de la classe ; l’un d’eux avait été blessé et l’instituteur avait été condamné à payer des dommages et intérêts par une juridiction judiciaire. Il se retourna contre l'Etat et la commune en soutenant qu’il y avait faute du service public. Le Conseil d'Etat ne lui a pas accordé satisfaction, en principe, mais il a examiné si, en fait, il y avait une faute du service public de l'Enseignement et comme il n’en a pas relevé, il a jugé que l’instituteur n’avait pas le droit de se faire rembourser par l'Etat ou la commune.

‘d è } ée 1935. Collec- 1) Cons. Etat, 18 octobre 1935. (Rec. ‘des arrêts du C. E. Année ee tion Lebon et Panhard. S, 31.177).