DE LA DOCTRINE

À. — Théories affirmatives des actes de gouvernement.

Monsieur de Cormenin disait : (2) « Il ne faut pas que le gouvernement soit garotté dans sa marche car l'indépendance du gouvernement n'est pas moins nécessaire dans l’intérêt général que l'indépendance de la justice dans l'intérêt privé. » C’est de l’idée de cette nécessité d'indépendance du gouvernement qu'était issue la jurisprudence, c’est aussi de là que naquit la doctrine que les auteurs ont coutume de dénommer la théorie du mobile « Ce qui fait l'acte de gouvernement c’est le but que se

(1) A ce point de vue les arrêts ne font point défaut. Citons entre autres dans Lebon :

12 déc. 1831 (Argenton) Leb. p. 639 et 5 espèces analogues. — 4 mai 1835 (Attal) p. 109. — 6 déc. 1836 {Coën-Bacri) p. 465. — 7 mars 1838 (Ben Merdolay). p. 416. — 5 déc. 1838 (Huit arrêts relatifs à la famille Napoléon) p. 642. — 22 août 1839 (héritiers Bonaparte) p. 459 — 22 août 1844 (Prince IE del p. 908. — 5 janv. 1847 (Courson) p. 1. — 6 juill. 1854 (Bacri) D. 55. 3. 9. — 26 fév. tu (Cohen) Leb. p. 167. D. 57. 3. 81. — 4 juill. 1862 (Simon) Leb. 331. — 8 fév. 1854 (Chevalier) Leb. p. 90. — 14 mars 1873 (Goulet) NE 253.

— ?3 juill. 1875 (Villebrun) D. 76. 3 29. — 28 janv. 1876 (Dubern et autres — La Solidarité) Leb. p. 72. — 26 fév. 1886 (Saccoman) Leb. 173. — 17 fév. 1888 (Crévost) D. 89. 3. 45. — 10 fév. 1893 (Thubé . Lourmand) D. 94. 3. 35. — 10 déc. 1897 (Renaud) D. 99. 3. 30. — 18 mars 1898 (Conseil Général du Sénégal) D. 99. 3. 51. — 3 mars 1905 (Dame Ravero) D.1906. 3. 47.

(2) De Cormenin. Questions de Jurisprudence administrative T. I. p. XIII p. 152.

propose son auteur. L'acte qui a pour but de défendre la société prise en elle-même ou personnifiée dans le gouvernement contre ses ennemis intérieurs ou extérieurs, avoués ou cachés, présents ou à venir, voilà l'acte de gouvernement... Le chef de l’Etat, dans la sphère de ces mesures suprêmes, n’a ni contrôle à subir, ni assistance à demander. Sa force est dans l’autorité dont il est investi comme souverain ; il se suffit à lui-même, et son frein ne peut être que dans la responsabilité gouvernementale ; les citoyens n'ont de protection à chercher que dans la garantie constitutionnelle. » Telle est exprimée, par M. Dufour. (1) cette premiére théorie. Elle montre la persistance, au sein de l'organisation issue de la Révolution, des idées d'autorité transcendante, de souveraineté, qu’avaient, malgré tout, transmis aux générations nouvelles, les antiques disciplines de l’Ancien Régime. Dans le même sens, M. de Gérando concluait en soustrayant à tout recours ; «toute mesure de gouvernement prise hors de la sphère des intérêts privés et dans la seule considération des intérêts politiques extérieurs ou intérieurs de l'Etat. (2) »

Certes, ces idées étaient tentantes pour des hommes qui se piquaient de « restaurer ven France l’ordre et l'autorité La jurisprudence les admit (3) pendant longtemps (jusque vers 1875) mais ensuite elle les repoussa (4),et avec raison

(1) Dufour. — Droit Administratif. — T. IV. p. 600.

(2) De Gérando: Institutes de droit administratif français. p. 99 $ II. — Voir dans le même sens : Vivien: Rapport sur la loi du 3 Mars 1849. — Serrrigny : compétence administrative. Vol. I. p. 59. Aucoc: Conférences T. I. p. 12.

(3) C/D. E. — Notamment : 1°’ mai 1822 (Lafitte) Leb. p. 202. — 82 août 1844 (Louis Napoléon) p. 508. — 29 janv. 1876 (Dubern et autres). — Leb. p. 72.

(4) C. D. E. 19 fév. 1875 (Gérôme Napoléon) D. 75. 3. 18. — Conflits : 15 nov.1880 (Congrégations) D. 80. 3 121.— 20 mai 1887. (Princes d'Orléans de Murat) D. 88. 3. 105. — 1°' fév. 1889. (Traitements éclésiastiques) D. 89. 1. 17.

pensons-nous, car le régime administratif français actuel repose sur le principe essentiel de la subordination des administrateurs à la loi. Sur quelle idée juridique peut-on fonder le système contraire ?— Sur la nécessité politique? Mais alors c’est la porte ouverte à toutes les violations du droit ! Aucune théorie ne serait plus dangereuse! Cela est tellement évident que nul auteur ne la professe plus.

M. Hauriou (1) l’avait reprise sous une forme nouvelle : voyant l’acte de gouvernement dans celui qui aurait eu pour but d'assurer «le maintien de l’unité politique » tandis que l’acte d'administration serait destiné à assurer la marche des services publics ». Mais dans une édition suivante de son ouvrage l'auteur lui-même l’abandonna(2). Cette seconde expression de la théorie concevait d’ailleurs l'organisation de l'Etat d’une façon particulière et contestable.

Les auteurs abandonnèrent donc cette théorie de la raison d'Etat et cherchèrent ailleurs le critérium de l’acte de gouvernement. Généralement, dans les traités de droit administratif, pour bien marquer la différence de leurs idées avec la doctrine précédente, on les expose sous le titre de : théorie de la nature de l'acte.

Nous n’emploierons point ici ce procédé, qui semble obéir plutôt à un désir de symétrie dans l'exposition, qu'à la réalité,

Nous ne doutons pas un seul instant en effet que les auteurs partisans de la théorie du mobile n'aient cru, tout aussi fermement que leurs successeurs, analyser un des éléments les plus essentiels de l’acte, en étudiant la fin qu'on lui assignait, le but dans lequel on l’exécutait. Il sera d'ailleurs facile de constater que, dans nombre de théories que nous allons voir, le critérium proposé

(1) Hauriou. op. cit. 30 édit. p. 8 23. 283.

(2) Hauriou, op. cit. 4* édition. p. 296,

ne consiste pas plus, peut-être même pas tant, en un caractère tiré de l’essence même de l'acte

Cela n'est-il pas vrai de l’idée de M. Graux (1) qui trouve des actes de gouvernement dans tous actes approuvés « par le vote d'ordre du jour des deux chambres » et de l’opinion de M. Labbé (2) qui pense que « après un tel vote purement négatif, l'acte reste ce qu'il est un acte arbitraire » mais que «le pouvoir législatif doit couvrir par une décision formelle l’irrégularité commise ets’approprier la mesure prise au nom de l'intérêt genéral » Si comme M. Labbé nous n’admettons point l’opinion de M. Graux, nous ne pouvons pas plus admettre que le

législateur intervienne dans les actes du pouvoir exécu-

tif. Ce serait à notre avis contraire aux règles de notre organisation politique. Comment concilier en effet une pareille solution avec le principe de la séparation des pouvoirs et celui de la non rétroactivité des lois ?

D’autres auteurs ont cherché à analyser plus profondément les choses ; et ont essayé de justifier leur théorie en distinguant en face de l’autorité administrative, une autorité gouvernementale de nature différente. Toutefois, à voir seulement leurs définitions, nous doutons qu'ils y soient parvenus.

Monsieur Esmein (3) voulant exprimer la différence qui existerait entre ces deux autorités dit : « La Société politique est comme une machine puissante et compliquée : le gouvernement est le moteur : [es fonctionnaires de l’administration sont les organes de transmission et les rouages de la machine. »

(1) G. Graux. — « Des Communautés religieuses devant la loi ».— Revue libérale fév. 1883. p. 195. — (Cité par Laférière T. II. chap. I. p. 89 note 1. qui repousse cette opinion car dit-il: « des ordres du jour ne sont pas des lois. »)

(2) Labbé. — Note dans Sirey 76. 2. 297.

(3) Esmein : Eléments de droit constitutionnel français et comparé, à° édit. p. 19.