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Tandis que M. Chauveau en dressait une fort loñgue qui comprenait : les ordonnances, règlements généraux d'ordre, police et sûreté ; les traités, conventions et capitulations militaires ; les rapports officiels entre agents du pouvoir exécutif pour l’amélioration des affaires publiques ; les nominations, distinctions et tous actes se rapportant à la discipline des fonctionnaires ; on voit les autres auteurs appliquer leur critérium personnel de façon particulière et il en résulte qu'aucune énumération n’est semblable à sa voisine.

Pour M. Laferrière (1) «administrer : c’est assurer l’application journalière des lois, veiller aux rapports des citoyens avec l’administration centrale ou locale et des diverses administrations entre elles. Gouverner : c’est veiller à l'observation de la Constitution, au fonctionnement des grands pouvoirs publics, assurer les rapports du gouvernement avec les chambres, ceux de l'Etat avec les puissances étrangères ». Et en conséquence il arrête sa liste en y comprenant les actes relatifs : 1° aux rapports du gouvernement avec les Chambres ; 2° à certaines mesures de sûreté intérieure ; 3° à la sûreté extérieure de l'Etat (diplomatie) ; 4° aux faits de guerre.

M. Aucoc de son côté pense que « le Pouvoir exécutif fait acte de gouvernement quand il exerce les attributions qui lui sont données par la Constitution et les lois pour veiller à la sûreté intérieure et extérieure de l'Etat, quand il entretient des relations avec les les puissances étrangères, quand il dirige les armées de terre et de mer sur les points où leur présence parait nécessaire, quand il fait la guerre ou la paix. Les relations avec les autres organes de la puissance publique, l'impulsion générale donnée aux agents de l’autorité administrative sont aussi affaire de gouvernement ». (2)

(1) Laferrière. — op, cit. T. II p. 33.

(8) Aucoc. « Conférences de droit administratif ». — T. I, n° 4. p. 11, 12 et 38. p. 9%.

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Quant à M. Marie, il écarte du contentieux administratif « certains actes dits de gouvernement et de haute police, peu fréquents et assez aisés à reconnaître, actes délibérés en conseil des ministres et qui intéressent la politique générale, l’action diplomatique, l'interprétation ou l’application des traités, les pouvoirs de nos agents à l’étranger, et relèvent uniquement des chambres. Aucun recours contentieux n’est possible contre de tels actes qui mettent directement en jeu ou la sécurité ou la dignité, toujours l'intérêt supérieur et la politique du gouvernement. » (4)

De ces énumérations, que nous citons à titre d'exemple (car nous ne saurions prétendre à être complet) (2), se dégage une impression bien nette d’arbitraire. Elles ont ilest vrai certains points communs, notamment, elles sont d'accord sur deux groupes d’actes de gouvernement: ceux qui concernent les rapports du pouvoir exécutif avec le pouvoir législatif et ceux qui touchent les rela-. tions de l'Etat français avec les puissances étrangères. Mais, en dehors de ces deux grandes catégories de faits admis de tous, autant d'auteurs, autant d'énumérations différentes. (3)

Ces divergences entre les auteurs, l'impossibilité où ils se trouvent d'établir un critérium suffisant pour déterminer en règle générale la nature gouvernementale ou administrative d’un acte, nous poussent à rejeter leur méthode d’une vague définition étayée sur une énumération arbitraire.

(1) Marie. — « Eléments de droit administratif ». — p. 88,

(8) Voir notamment Bequet, Vo Contentieux administratif, — Jacquelin : « Les Principes dominant du Contentieux administratif. » Ie partie. chap. 3 p. 312. — Teissier : La responsabilité de la Puissance publique n° 112. — Tirard : La Responsabilité de la Puissance publique p. 164 et suiv. etc.

(3) Parmi les actes contestés nous pouvons citer : les décrets de grâce, la collation des titres de noblesse, la déclaration d'état de siège, les diverses mesures d'ordre public et ce qui nous touche de plus près en cette monographie « Les faits de guerre ».

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C'est ce que pense d’ailleurs M. Le Courtois, qui, rejetant ce procédé. constate : (1) « On reconnaît aujourd’hui qu’il appartient au pouvoir constituant de déterminer les divers organes de l'Etat c’est à lui qu’incombe le soin de faire l'assemblage des diverses pièces de la machine polit tique de régler leurs rapports, de préciser leurs moyens d'action. Or, le pouvoir exécutif pour êne parler que de celui-là, est investi du pouvoir de faire appliquer toutes les lois constitutionnelles ou organiques. Le pouvoir exécutif, en tant qu'il est chargé d’assurer l'application des lois ordinaires, se nomme administration; mais sa fonction n’est plus la même quand il prouve lexécution directe des lois constitutionnelles. Convoquer les chambres, déclarer la guerre, signer des traités, envoyer des ambassadeurs, est-ce administrer? non évidemment : c’est diriger les hauts intérêts de l'Etat à l’intérieur et à l'extérieur, c’est régler les rapports des pouvoirs publics entre eux. Par conséquent c’est dans les lois constitutionnelles que nous trouvons la mise en œuvre du principe général contenu dans notre définition du gouvernement.» Cette conclusion de M. Le Courtois est inspirée de l’opinion de M. Ducrocq (2) qui ayant déjà vu l’imprécision

la fragilité des autres systèmes disait : « La formule qui nous semble exacte et de nature à éviter toute extension dangereuse consiste à ne reconnaître le caractère de décreis gouvernementaux qu’à ceux qui sont l'exécution directe d’une disposition formelle de la Constilution. »

Nous ne pouvons pas, en effet, ne pas concéder à cette doctrine une précision plus grande qu'aux autres théories que nous avons examinées déjà, cependant il ne nous semble pas que, là encore, soit la vérité. Aucun texte existant, à notre connaissance, n’exprime, même implicitement, que l'intention du législateur ait été de sous-

(1) Le Courtois : op. cit. p. 114, (2) Ducrocq, t. I, p. 88.

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traire au recours contentieux tous les actes accomplis en exécution de la constitution.

Les traditions administratives ne sont pas nettes au point qu’on puisse en tirer une pareille théorie ; et la jurisprudence du Conseil d'Etat, à l’heure actuelle, lui donne pour certaines espèces un démenti évident. N'a-t-on pas vu ces dernières années admettre des recours contre des règlements du chef de l'Etat ? (1) — N'est-ce pas d’ailleurs en vertu de la Constitution que le chef de l'Etat nomme ou révoque les fonctionnaires ? — Cependant la jurisprudence nous semble avoir admis des recours contre de tels actes. (2)

M. Le Courtois explique (3) l'admission de ces recours par l'intervention du législateur qui aurait restreint le principe du pouvoir discrétionnaire du gouvernement sur l’état de ces fonctionnaires « en considération des droits des fonctionnaires et de la stabilité nécessaire à une bonne administration et une bonne justice. » Il n’y a acte de gouvernement qu’en l'absence de toute loi. Ce système nous semble bizarre. L'acte puise sa nature gouvernementale dans la consüitution, nne loi ordinaire peut la lui faire perdre ! Entin le dernier reproche que nous ferons à cette théorie, c’est d'amener à chaque changement de constitution une modification dans l’énumération légale des actes de gouvernement (4) —

(1) 6 déc. 1907. S. 1908. 3. 1. (Chemin de fer de l'Est).

(2) 9 Fév. 1899 (Toutain) Leb. p. 421. — 30 nov. 1900 (Viaud) Leb. p. 683. — 19 Juin 1903 (Ledochowski) Leb. p. 452. — 23 fév. 1906 (Carré) Leb. p. 171.

(3) Le Courtois. — op. cit. p. 150 et 151.

(4) M. Hauriou op. cit. p. 98 note I. dit encore à propos de cette doctrine : «.... à regarder les choses de plus haut, cette doctrine procède d’une facheuse méprise sur le rôle des constitutions écrites: elles sont pour la garantie de la liberté ; à cause de cela, dans certains pays, on écrit dans la constitution beaucoup de règles étran-

gères aux rapports des pouvoirs publics, afin d'assurer des libertés, et il se trouverait par une singulière ironie que, si nous en usions de même, nous ne ferions par là qu’augmenter la liste des actes de gouvernement ! ».