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(1) Voir ci-dessus.

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le définir exactement (cet être fut-il une idée) abstraction faite de sa cause et de sa fin !

C'est ceite impossibilité qui tient, elle, de façon certaine, à la nature des choses, qui rendit impuissants les critériums que les auteurs s’efforcèrent de découvrir.C’est ce parti pris de ne point tenir compte de façon apparente du but des actes que l’on envisageait qui fit éclater l'arbitraire de toutes les énumèrations que tenta la doctrine.

Sans l’exprimer ainsi, les derniers ‘auteurs que nous avons parcouru ont renoncé à construire une théorie générale sur l’idée de nature de l'acte.

C'est ce que dit nettement M. L. Marie comme conclusion d’une étude très documentée (1) « L'expression acte de gouvernement) ne désigne nullement des actes ayant une nature intrinsèque spéciale ; elle peut s'appliquer à des actes extrêmement importants comme à des actes d’une importance minime analogues à ceux qui peuvent être accomplis par le pouvoir exécutif dans ses rapports avec d’autres personnes ou d’autres autorités. » Et l’auteur fait consister l’existence des actes de gouvernernent dans la simple constatation du fait « qu’une juridiction quelconque ne peut intervenir dans les rapports entre certaines personnes ou entre certaines autorités pour y assurer la réalisation du droit » et il ajoute que «& il est inutile de chercher à établir l'existence dans notre droit positif d’une classe d’actes de gouvernement en invoquant des textes d’ordre général.» —«Il n’y a pas d’autres dispositions que celles qui empêchent dans un cas donné, la juridiction administrative d'intervenir dans certains rapports. »

Nous n’avons pas besoins de nous attarder sur ces conclusions qui, si elles admettent des actes pour lesquels il

{1) L. Marie. Le Droit positif et la Juridictiou administrative. Tome II. p. 259 et 459.

n’est pas de recours contentieux, (1) nient de façon absolue l’existence d’une théorie générale.

Cette faillitte de la théorie relative aux actes de gouvernement, et l'insuffisance de la nature des choses telle qu’elle est présentée par les auteurs, ressort encore de facon évidente de l'obligation où se trouve en définitive M. Hauriou (2) de définir l’acte de gouvernement : « celui qui figure dans une certaine énumération d'actes politiques dressée par la jurisprudence administrative, sous l’autorité du Tribunal des Conflits. »

L’aveu est cependant dénué d'artifice, il s'agissait étant donné les espèces solutionnées par la jurisprudence, de tirer de leur examen et de leur classification une règle qui permit d'en reconnaitre avec une certitude suffisante les caractères essentiels, et qui les justifiat. Tel était le désir de la doctrine, tel est en définitive son rôle, et La doctrine conclut en se contentant de constater les solutions de la jurisprudence.

Avec M. L. Marie (3) nous ferons remarquer que cette définition de M. Hauriou est inadmissible car les auteurs qui veulent faire apparaitre l'admission par la jurisprudence d’une théorie des actes de gouvernement, vont en chercher les sources dans les espèces solutionnées sous la monarchie de Juillet, un certain temps, on l'avouera, avant qu'il soit question de pouvoir propre du Conseil d'État et de fonctionnement du Tribunal des Conflits.

D'ailleurs le rôle d’un tribunal est de solutionner des espèces et non d'établir une réglementation. M. Hauriou le conteste et regrette qu’il soit « si difficile d'admettre que la Jurisprudence a un pouvoir propre » Nous maintenons cependant notre manière de voir et pensons qu'il

(1) Pour M. Marie ce sont :

Les rapports du pouvoir exécutif avec le législatif. Les rapports de l'Etat avec les nations étrangères. (2) Hauriou. — op. cit. 7° édit. p. 78.

(3) Marie. op. cit. Tome V. p. 435.

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serait contraire aux principes de notre droit public moderne (1) de voir une juridiction admise à rendre, en somme, « des arrêts de réglement ».

B. — Théories négatives des actes de Gouvernement

La revue que nous venons de passer des diverses opinions relatives à l'existence des actes de gouvernement et au criterium qui permet de les reconnaître, nous montre les divergences, les contradictions de la doctrine à ce sujet. La volonté de ne pas aboutir à la théorie du Mobile, trop évidemment contraire aux principes de l’organisation sociale sous laquelle nous vivons, semble avoir réduit les auteurs à l'impuissance.

Aussi n'est-il pas étonnant de voir en face de ces doctrines s’élever des auteurs qui nient l'existence des actes de gouvernement.

« Cette distinction entre les actes contentieux et les actes de gouvernement, dit M. Gautier (2) ne repose sur aucun motif sérieux et n’a d'autre résultat que de consacrer l'arbitraire le plus regrettable. »

L'obligation où, d’ailleurs, les auteurs qui défendent la théorie des actes de gouvernement, se sont trouvé de suppléer au vide de leurs définitions par le procédé de l’énumération est d’ailleurs un aveu suffisant. Sans criteriums certains, ils établissent les listes selon leur sentiment et arrivent à de telles divergences que, si on les observe sans idée préconçue, on ne peut que se rallier à l’idée de M. Michoud. (3) « Il est, dit-il, difficile de ne pas être frappé à première vue du caractère un peu arbi-

(1) A ce sujet voir L. 16. — 22 août 1790 T. III art. 12. — Constitution du 5 Fructidor an III art. 203. — Code Civil art. 5.

(2) A. Gautier — Matières administratives. T. I. p. 6 et 7.

(31 Michoud. Des actes de gouvernement. — Annales de l’Enseignement supérieur de Grenoble. T. I. 1889. p. 263.

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traire de ces énumérations. Il y a des actes ayant une importance gouvernementale de premier ordre qui n’y sont pas compris et on y trouve, au contraire, des actes représentant un intérêt politique relativement moindre tels que la collatiou des titres de noblesse. » M. Berthélemy ne voit en toute cette affaire « qu’une distinction artificielle destinée à excuser des mesures arbitraires. » Toutefois si nous nous unissons à ces auteurs pour nier qu'il v ait entre l’administration et le gouvernement une telle opposition que les actes de l’une tombant sous le contrôle des juridictions, les actes de l’autre soient à tel point au-dessus des lois qu'ils échappent à tout recours :

nous nous joignons aussi à eux, pour reconnaître, encor

que les uns et les autres soient de même nature, qu'ils ne sont pas nécessairemen!l identiques. Mais avec M. Brémond (4) nous dirons « que la différence qui les sépare est une simple question d'importance. Or l'importance d’un acte varie suivant les circonstances et ne constitue pas un élément d’une valeur constante : ilest fort difficile en outre de doser, même d’une manière simplement approximative, la quantité d'importance nécessaire pour élever une mesure à la dignité d'acte de gouvernement. On comprend dès lors qu’il soit impossible de construire une théorie juridique sur une base aussi mouvante. »

Mais il est, à notre avis, contre la valeur juridique de la distinction entre l’acte de gouvernement et l'acte administratif ordinaire, un argument plus décisif que l’imprécision du eriterium, au moyen duquel on les distingue, que la nécessité de les compléter par les énumérations et les variations des auteurs. C’est qu’il n’est possible d'établir cette valeur en droit positif, qu’en se basant sur une conception fausse du principe de la séparation des pouvoirs. (2)

(1) Brémond. Des actes de Gouvernement. Rev. de Droit Public. 1° semestre 1896. p. 22.

() Voir par exemple Le Courtois. op. cit. p. 25.

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Il n’y aurait actuellement que deux pouvoirs : le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Ce dernier, se subdiviserait en trois branches ou autorités : l’autorité judiciaire, l’autorité gouvernementale, l'autorité administrative.

Nous considérons cette conception comme inadmissible, car la loi du 16-24 Août 1790 qui la première, en son Titre II, article 13, pose le principe de la séparation des pouvoirs dit :

« Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. » Tandis que la loi en forme d’instruction « concernant le fonctionnement des assemblées administratives » ajoute : « Les assemblées administratives... observeront d’abord quelles ne sont chargées que de l'administration, qu’aucune fonction législative ou judiciaire ne leur appartient, et que toute entreprise de leur part sur l’une ou l’autre de ces fonctions introduirait la confusion des pouvoirs, qui porterait l'atteinte la plus funeste aux principes de Ja Constitution. »

De ces textes l’on peut conclure que les constituants primitifs admettaient l'existence de trois pouvoirs : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, Il n’y a plus à douter de cette division après la constitution des 3-4 septembre 1791, titre III, articles 3, 4 et 5.

Comme le fait remarquer M. Michoud (1) « Ces textes ont une importance particulière à raison de leur date, qui est celle à laquelle il faut faire remonter les principes fondamentaux du droit public moderne. Toutes les lois postérieures y sont du reste entièrement conformes. » On peut en effet se reporter à la Constitution du 5 Fructidor an III art. 202 et 203, au décret du 16 Fructidor an III, à la constitution du 24 Frimaire an VIII, à l’art. 127 du code Pénal, et l’on constatera la permanence de ce prin-

(1) Michoud. — op. cit. p. 298.