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cipe à travers tous les bouleversements constitutionnels de la période intermédiaire. Mais on fait à cette manière de voir plusieurs objections :

4° Dit M. Le Courtois (1) les assemblées révolutionnaires ont bien établi la théorie des trois pouvoirs, mais elles avaient mal compris la théorie de Montesquieu.

Pour examiner cette objection, nous devons faire une distinction car au point de vue de l'intensité de la séparation (si l’on peut ainsi dire), il nous semble en effet que les législateurs de 1790 et leurs successeurs ont conçu la séparation des pouvoirs d’une façon beaucoup plus absolue que Montesquieu et nous inclinons à penser qu’en cela ils ontété à l'encontre des réalités et des possibilités. Mais si nous nous plaçons au point de vue du nombre des pouvoirs différents nous pouvons affirmer sans aucune crainte que Montesquieu (2) l'avait conçue comme les législateurs l’ont appliquée. Ne dit-il pas en effet : « Le chef-d'œuvre de la légistation est de savoir bien placer la puissance de juger. Mais elle ne pouvait être plus mal que dans les mains de celui qui avait déjà la puissance exécutrice. » Selon l'expression de M. Esmein (3) vouloir « enrôler » Montesquieu dans le camp des adversaires de la théorie des trois pouvoirs « ce ne peut être là qu'un amusant paradoxe. »

D'ailleurs quelle qu’ait été l'influence de Montesquieu sur les principes légisiatifs, il nous semble qu’il ne suffirait pas, pour qu’une loi soit caduque, qu’elle fut en contradition avec les principes de ce sociologue.

D’autres objections sont plus graves, sans être, cependant, décisives.

Les chartes de 1814 et 1830, dit-on, se taisent sur le

(1) Le Courtois. op. cit. p. 28.

(2) Montesquieu. — Esprit des lois. Liv. XI. Ch. XI des Rois des tems héroïques chez les Grecs.

(3) Esmeiïin. — op. cit. 3° édition. p. 339.

Van = MAY)

LE Bon à DES

principe de la séparation. De même, la constitution de 1875, actuellement en vigueur, est muette à ce point de vue.

Nous l’admettons bien volontiers, mais nous contestons le droit de conclure comme on l’a fait ({)que malgré ce silence le principe « subsiste », mais doit être entendu d’une manière « plus conforme à la raison et à l'expérience » ! (2) En effet, en l'absence de texte contraire, si l’on doit admettre que le principe subsiste n'est-ce pas sous la forme qui lui a été donnée à l’origine et sous laquelle il nous a été livré par la tradition. Le silence des diverses chartes ou constitutions, qui se sont succédées en France durant le cours du XIX* siècle, n'empêche pas que sous chaque régime on retrouve les trois grands pouvoirs instaurés par la Révolution. Sans doute leur séparation est plus ou moins absolue, leur forme varie selon les régimes, mais aucun texte, ni aucun fait, ne permet d'affirmer, avec certitude, que l’idée traditionnelle des trois pouvoirs doive être remplacée par une autre.

Il nous semble que nous pouvons, sans présomption, conclure avec M. Michoud (3) « I] faut donc abandonner, au point de vue du droit positif français cette subdivision du pouvoir exécntif en deux branches. Les textes y sont formellement contraires. » (4) Cette constatation nous suffit.

(4) Le Courtois. op. cit. p. 46.

(2) M. Le Courtois (p. 41) croit avoir prouvé en effet que la distinction entre gouvernement et administration doit être admise parce que la fonction gouvernementale « est la fonction primaire de l'Etat, née spontanément de la nécessité d'assurer la vie du corps social, abstraction faite de la vie individuelle ».

(3) Michoud. — op. cit. p. 296.

(4) Si d’ailleurs on contestait que dans les textes que nous avons cités l'administration est considérée comme distincte du gouvernement, on arriverait à cette conséquence extraordinaire que les tribunaux ou les juges, tenus sous les peines les plus graves de ne pas empiéter sur l’administration, pourraient empiéter sur le gouvernement !

On a bien encore affirmé (1) que l’article 26 de la loi du 24 mai 1871, reproduisant à peu de chose près d’ailleurs l’art. 47 de la loi du 3 mars 1849, entendait viser les actes de gouvernement en parlant d’affaires « qui n’appartiendraient pas au contentieux administratif. » Mais il nous apparait qu'à ce sujet MM. Brémond et Michoud, (2) (qui ont porté à cette théorie des coups dont elle ne se relèvera pas), ont prouvé victorieusement, qu'il n'était point besoin de faire intervenir la notion d’actes de gouvernement pour expliquer cette disposition, d’ailleurs toujours restée inappliquée en fait. On peut en effet la concevoir comme s'appliquant aux matières judiciaires, ou aux actes administratifs discrétionnaires.

A cela M. Le Courtois (3) objecte que ce ne sont certainement ni les matières judiciaires, ni les actes discrétionnaires qu’à eu en vue l’art 26, mais les actes du gouvernement, il reprend à nouveau les travaux préparatoires et conclut « après la loi de 1872 qui peut hésiter à reconnaitre que le législateur a ratifié de la manière la plus claire l'œuvre du Conseil d'Etat. »

Mais M. Doucet (4} survient, et conteste la modification par le législateur de latradition basée sur la jurisprudence. Une tradition, dit-il, est « essentiellement une résultante et par suite implique pour subsister l’action persistante des mêmes idées ses prémisses ; quand celles-ci se trouvent modifiées, lenr conséquence, l'idée traditionnelle doit nécessairement changer, la tradition n'a plus de valeur, elle devient un contre-sens, un illogisme. »

Et l’auteur montre que, si à l'origine la notion d’acte de gouvernement est conforme à l'esprit primitif du droit

(1) Le Courtois op. cit. p. 76.

(2) Brémond. op. cit. p. 39. — Michoud op. cit. p. 297 et suiv. (3) Le Courtois op. cit. p. 77.

(4) Doucet. Etude critique de là notion d’acte de gouvernement et de son application aux matières internationales. Thèse Grenoble 1909-10.— p. 68. — De même, voir à ce sujet Michoud op. cit. p. 306

administratif, alors que l'acte d'autorité, d'administration pure, est en dehors du rècours contentieux et que ce recours primitivement gracieux est poursuivi ensuite devant une juridiction qui ne s’exerce qu'à titre de justice retenue ; aujourd’hui ; que le Conseil d'Etat a un pouvoir propre, et statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative, que le recours en indemnité (nous l’avons noté dans notre introduction) tend à se généraliser, la notion d’acte de gouvernement est en complète contradiction avec l’esprit actuel du droit admistratif.

Mais il ne nous suffit pas d’avoir montré que la théorie de l’acte de gouvernement manque de base : comme reposant sur un criterium imprécis et indéfinissable, comme étant condamnée par le principe de la séparation des pouvoirs tel qu’il résulte des traditions législatives. Nous pouvons encore constater que c’est une théorie dangereuse dans ses conséquences. Tous les auteurs qui la soutiennent, admettent, en effet, que la seule qualité d'acte de gouvernement suffit pour soustraire l’acte en question à tous recours contentieux. Les actes de gouvernement pourront donc léser les droits les plus respectables, ceux qui en seront victimes n’auront aucun recours. On a bien objecté à cela que le recours à l’opinion publique était toujours possible, mais ce recours est bien souvent encore moins efficace que juridique. Quant à la responsabilité ministérielle, les sanctions qu’elle comporte sont, à notre avis, trop graves et de trop d'effet sur la situation générale du pays, pour qu'elle puisse avantageusement et pratiquement être mise en jeu à l’occasion d’un acte injuste pour un ou plusieurs particuliers.

Certains auteurs (nous le verrons tout à l'heure), ont admis un recours possible à l'autorité judiciaire pour des hypothèses spéciales, mais outre que ceux qui le concèdent sont peu nombreux, ce recours peut être, sinon empêché, du moins considérablement gêné par l'éléva-

tion du conflit qui ne manquera pas de se produire très

souvent. En fait, étant donnée l'imprécision et Ja fragilité

du criterium dont on se sert, du fait qu’on est obligé de recourir au procédé de l'énumération, on se trouve en présence du dilemme suivant formulé par M. Michoud : (1)

« Ou bien on continue à classer parmi les actes de gouvernement quelques actes susceptibles de blesser les droits privés (en fait il est difficile de l’éviter complètement) et alors on retombe pour partie, dans tous les inconvénients du système qui définit les actes du gouvernement par leur but : on laisse subsister certains actes pour lesquels le gouvernement est souverain, et les droits des particuliers peuvent être arbitrairement violés. — Ou au contraire on ne classe parmi les actes de gouvernement que des actes d'une nature si génèrale ou si impersonnelle qu’ils ne peuvent jamais léser aucun droit particulier, et, dans ce cas, je reconnais que le système n’est pas dangereux, mais alors il est presque sans portée. »

Il semble que telle soit bien la situation et que si, en pratique, on réalisait sans danger la mise en œuvre de la théorie, elle deviendrait inutile. (2) M. Michoud, prenant un par un lesprincipaux actes de gouvernement, s’est efforcé de le montrer en prouvant que, dans tous les cas où le Conseil d'Etat refusait le recours, il y avait à ce refus une raison spéciale suffisante, autre que sa nature d'acte de gouvernement.Nous ne le suivrons pas dans cette démonstration car : d’une part, nous serions forcés d’entrer en des détails qui allongeraient outre mesure ce travail qui a pour objet, non les actes de gouvernement, mais les faits de guerre ; d'autre part, nous verrons au chapitre

(1) Michoud op. cit. p. 275.

(8) Voir en ce sens Michoud. op. cit. p. 879. — L. Marie. op. cit. T. II p. 448 et suivantes.

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suivant que l'explication qu'il a donnée pour expliquer le refus du recours en cas de fait de guerre se trouve en défaut.

Enfin cet examen de détail est inutile, car il nous suffit de savoir que la théorie de l’acte de gouvernement, dangereuse en ses effets, est: sans base solide dans la doctrine, où les textes spéciaux ; et, en contradiction manifeste avec le principe fondamental du contentieux administratif ; pour que nous le repoussions.

Cette conclusion de l'examen que nous venons de faire de la théorie des actes de gouvernement, nous montre donc avec évidence l'erreur des auteurs qui veulent baser l’irresponsabilité de l'Etat à raison des faits de guerre sur la nature d'actes de gouvernement qu’ils présenteraient, et nous permet de repousser leur opinion.

III, — EXAMEN DE LA PORTÉE RÉELLE QUE PRÉSENTERAIT LA THÉORIE DES ACTES DE GOUVERNEMENT APPLIQUÉE AUX FAITS DE GUERRE.

Nous pourrions terminer ici cette partie de notre étude et passer de suite à la seconde explication de cette irresponsabilité que soutient encore actuellement la presque unanimité de la doctrine. Il nous semble cependant intéressant, malgré l’évidente conclusion à laquelle nous avons abouti, de supposer qu'il existe des actes de gouvecnement et de voir si les conséquences qui résulteraient logiquement de cette existence seraient aussi rigoureuses que celles auxquelles aboutissent, au point de vue spécial qui nous occupe, relativement aux faits de guerre, la jurisprudence et la doctrine. À ce point de vue nous serons rapidement édifiés car nous verrons :

4° Que ja nature gouvernementale d’un acte ne soustrait pas cet acte, pour tous les auteurs, ni dans tous les cas, à tout recours,

20 Qu'il n’est pas absolument prouvé que les actes d'exécution des mesures, dites de gouvernement, soient de nature gouvernementale.

3 Qu'ilest certain que, pour la jurisprudence, tous les actes de guerre ne constituent pas des faits de guerre proprement dits, et que cette distinction entre eux est incompréhensible dans la théorie des actes de gouvernement.

1° — La nature gouvernementale d’un acte ne le soustrait pas en tous cas à tout recours.

Pour le présent, comme dans le passé, la jurisprudence et les auteurs n'ont qu'une voix pour proclamer, pour des raisons diverses, que les actes dits de gouvernement ne sont susceptibles d'aucun recours contentieux administratif, pas plus en annulation pour excès de pouvoir qu’en indemnité pour violation d’un droit. Les partisans de la théorie admettent cela comme une conséquence logique de leur nature gouvernementale, qu'ils pensent avoir démontré. Ceux qui le nient se fondent snr ce que ces actes dits : de gouvernement, sont des actes discrétionnaires, qui prennent leur intangibilité dans des dispositions spéciales de la loi, dans la liberté qui a été laissée au pouvoir exécutif par les principes du droit, ou

- dans les circonstances où ces actes ont été accomplis (par

exemple sous la contrainte d'une force majeure).

Mais cette imposante unanimité disparait lorsque se pose la question de savoir si, à défaut de recours devant la juridiction administrative, n’existerait pas une action devant les tribunaux judiciaires.

Monsieur Le Courtois (1) qui a fait de cette question

(1) Le Courtois op. cit. p. 118 et suiv.

de NUE

une étude documentée, classe à ce sujet les auteurs en trois grandes catégories; (1)

Les uns admettent le recours à l’autorité judiciaire dans tous les cas même quandil s’agit d'examiner les questions de légalité ou d'observation des formes. C’est l’opinion de Messieurs Labbé (2) et Gautier, (3) « Les mettre en dehors du droit commun. ditce dernier, c’est ouvrir la porte aux illégalités les plus criantes et les plus dangereuses. »

D’autres auteurs représentent un second système qui, à l’opposé du premier, refuse le recours aussi bien devant les tribunaux judiciaires que devant la juridiction administrative. Parmi eux se trouvent MM. Michoud(&4), Batbie, et Jacquelin. Monsieur Le Courtois résume cette opinion en citant M. Jacquelin (5) qui dit : « Le pouvoir exécutif voit son indépendance absolument assurée vis-à-vis de la justice ordinaire dens la sphère administrative, à plus forte raison doit-il en être de même dans la sphère gouvernementale. »

Enfin il est un dernier système auquel se rallie l’auteur (6) pour qui « il est faux de considérer comme échappant de plein droit à la compétence judiciaire tout acte émané de l'administration. »

M. Le Courtois a repoussé la première doctrine parce qu’il y voit la négation de la théorie des actes

(1) M. Le Courtois signale encore une d‘ théorie de Fuzier Hermann Vo acte administratif N° 84. C’est une variante du 3° système. La différence consiste en ce qu’elle soustrait au recours devant les tribunaux judiciaires les faits personnels du chef de l'Etat. Cela est bien vague. Ce devrait être alors le chef de l'Etat qui, à notre avis, (comme d’ailleurs à celui de M. Le Courtois) devrait être attaqué.

(2) Labbé. Note sous Sirey (1876.2. 297.)

(3) Gautier. Précis de droit administratif p. 6 et 7.

(4) Michoud. Annales de Grenoble. T. I. p. 276 et suiv.

(5) Jacquelin. Des principes dominants du Contentieux administratif. Ch. III p. 298.

(6) Le Courtois. op. cit. p. 122,