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de gouvernement qu’il ne peut se décider à abandonner. Il a également repoussé la seconde comme interprétant de façon trop étroite la séparation des « autorités » administrative et judiciaire. Et il s’unit à M. Laferrière (1) pour constater que la rigueur de la jurisprudence a été « progressivement atténuée en soumettant à un examen plus attentif le principe de la séparation des pouvoirs et en combinant la notion de l’acte administratif avec une autre notion trop négligée au début, celle des attributions fondamentales de l’autorité judiciaire, « qui sont : « La protection de la liberté individuelle et de la propriété privée ». Cette opinion est signalée par M. Jacquelin qui la considère comme approuvée de la jurisprudence. Nombre d'auteurs l’admettent et parmi eux : MM. Dareste (2), Ducrocq, (3) Glasson, (4) Aucoc. (5) Telle est encore l’opinion de M. Reverchon (6). Ce dernier auteur l’appuie par les paroles de M. Oscar de Vallée (7) premier avocat général de la Cour de Paris, qui disait aux magistrais : « Vous êtes compétents, même en dépit d’actes contraires du pouvoir exécutif et administratif, pour statuer sur toutes les questions de propriété quand il y a une propriété qui est atteinte et qui réclame. Cette compétence sur les questions de propriété est générale et forme un principe qu'un conflit peut ébranler et non détruire. Cest ce qui explique pourquoi, en en matière d’expropriation, vous avez reçu expressément de la loi le droit de vérifier la régularité du titre de la puissance publique qui exproprie... »

(1) Le Courtois op. cit. p. 181. — Laferrière op. cit- T. I. Liv. HI. Ch. I p. 477 à 487.

(2) Dareste. La justice administrative 8e édit. p. 218.

(3) Ducrocq. T. II. No 425 p. 19.

(4) Glasson. Revue critique 1881 p. 504-514.

(5) Aucoc. T. I. 389 p. 490. Revue critique 1883 p. 266.

(6) Reverchon. Revue Pratique de Droit Français T, XVI, p. 16 et suiv. T. XX. p. 121 — T. XXI. p, 79.

(7) Gazette des Tribunaux 7-8 Août 1865,

Il semble donc bien qu’en général la nature gouvernementale d'un acte ne le soustrait pas, en tous cas, à tous recours. (1)

Spécialement, en la matière qui nous occupe, dans la plupart des faits de guerre, n’y-a-t-il pas une atteinte incontestable au droit de propriété.

C’est en effet ici un maison que l’on a prise pour y déposer des poudres et que l’on fait sauter (15 mars 1824 — Dassy). Là c'était une forêt que l’on occupait pour des travaux et dont on abattait les arbres (26 mars 1823 — Glairet) ailleurs on exécutait encore des ouvrages en des propriétés privées (1er Février 1873, de Pomereu).Partout on occupe (9 mai 1873. Pesty-Remond) on emploie (8 août 1573. Faglin), on détruit Les meubles (6 juin 1873. Fontaine) (30 juin 1876. Lhotellier), ou les immeubles (14 juillet 1846. de Chazournes). Et nous pourrions ainsi, presque sans fin, énumérer les cas nombreux d'atteinte au droit de propriété qui constituent les actes de guerre.

À défaut de l’autorité administrative incompétente, les victimes eussent donc dû trouver dans les tribunaux judiciaires une juridiction attentive à leurs plaintes, et bienveillante à leurs recours. 11 nous semble qu’il n’y a pas eu de tentative en ce sens. Et pourtant y avait-il plus belle occasion de sauvegarder la propriété privée en face d’atteintes provenant d’actes de gouvernement.

Comment expliquer cela ? — On ne le peut qu’en disant que les Tribunaux ne considéraient point les événement de guerre comme des actes de gouvernement. On a répondu, que, en effet, ce qui, en réalité, fait échapper le fait de guerre à tout recours c’est qu’il constitue un cas de force majeure. Nous verrons dans le prochain chapitre

(4) Nous venons de voir que tel était l'avis de M. Le Courtois. M. Hauriou qui avec ce dernier représente dans la doctrine moderne, l'opinion favorable à la théorie des actes de gouvernement, semble pencher vers la même opinion. — Cf. op. cit. 7° édit. — p. 8

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ce qu’il faut penser de cette opinion. Contentons-nous de noter, pour le moment, que le caractère d'acte de gouvernement dont on voudrait revêtir le fait de guerre ne serait pas suffisant pour le faire échapper, en tous cas, à tout recours.

20 — Il n'est pas absolument prouvé que les actes d'exécution des mesures dites de gouvernement soient de nature gouvernementale

Nous avons supposé dans toute l’étude qui précêde le caractère gouvernemental du fait de guerre. 11 nous semble cependant, à y regarder de plus près, que ce caractère est plutôt douteux. « Si (pour reprendre la définition de M. Laferrière (1)) le fait de guerre n’est pas tout événement occasionné par la guerre. » Il est pourtant incontestable qu’étant celui qui s'impose comme le résultat de la lutte ou d’une «nécessité immédiate de la lutte » il constitue un acte d'exécution du droit de guerre dont l'exercice, sous certaines conditions d’approbation des chambres, appartient au pouvoir exécutif. ‘

Puisque nous supposons qu’il existe des actes de gouvernement. nous admettons momentanément avec les auteurs qui soutiennent cette doctrine, que l’on doit faire rentrer dans cette théorie les actes relatifs aux rapports de l'Etat avec les puissances étrangères, dont la guerre, est une modalité. La déclaration de guerre, l’ordre de mobilisation, sont donc pour nous, par hypothèse, des actes de gouvernement.

Le problème que nous avons à résoudre est un aspect de la question générale suivante : L'acte d'exécution d’une mesure gouvernementale est-il ou non un acte de gouvernement ?

(1) Laferrière op. cit. T. Il. p. 54.

Nous avons vu que la jurisprudence, dont se servent les partisans de la théorie des actes de gouvernement, est trop vague pour que l’on.en puisse tirer une véritable définition de ces actes. À plus forte raison, pensons-nous cette jurisprudence ne pourra fournir le principe nécessaire à la solution du problème que nous voulons actuellement éclaircir.

Quant à la doctrine elle ne nous semble pas avoir étudié la question de façon générale.

Les auteurs nous paraîssent cependant assez portés vers une tendance à appliquer la règle « accessorium sequitur principale » et à voir dans l’acte d'exécution une nature identique à celle de la mesure dont il découle. (1) Cependant à toute règle il ya des exceptions, et les exceptions sont nombreuses. Quelques exemples nous montrerons le caractère arbitraire de ces solutions. C'est ainsi que M. Laferrière qui voit des actes de gouvernement dans les mesures de sureté publique, n’en voit pas dans les mesures individuelles d'exécution qui s’ensuivent. (2) Dans le même ordre d'idées, MM. Michoud (3) Le Courtois (4) et Hauriou (5) étudiant la déclaration d'état de siège politique admettent une différence de nature entre la « décision exécutoire » et « l’acte d'exécution ».Même solution des mêmes auteurs, en ce qui concerne les mesures de police sanitaire prises par le

chef de l'Etat, M. Laferrière concluait dans le même sens.

Au sujet des actes diplomatiques apparaissent de

(1) Laferrière op cit. — t Il-p. 45 Aucoc. op cit, t I. N° 289 Le Courtois. op cit. p. 186

(2) Laferrière op cit. — 11, p. 40

(3) Michoud, op cit. p. 317-388 et 329 pour la police sanitaire.

(4) Le courtois, op cit. p. 286 et 228 — 234 et 235 pour la police

sanitaire.

(5) Hauriou, op cit. p. 78 et 79. — Note 2

grandes divergences. Tandis que M. Michoud, (1) encor qu'iln’y voie pas d’actes de gouvernement, refuse tout recours en annulation des traités, ou en interprétation des «obligations qui en découlent pour chacun des gouvernements contractants » admet les actions à raison des actes faits dans le but d'exécuter les obligations portées au contrat. De même Monsieur Le Courtois (2) repousse tout recours juridictionnel visant le traité en lui-même. Quant aux actes d'exécution, selon qu’il s'agira de traités qui touchent aux droitsprivés, ou de traités qui règlent des questions de droit public, il y aura ou non ouverture d’un recours. Monsieur Hauriou (3), lui, ne distingue pas, et voit dans les traités aussi bien que dans les mesures d'exécution -de ces traités, des actes de gouvernement.

Comme il est visible par ces exemples, les auteurs tantôt admettent, tantôt repoussent, selon leur sentiment, l'identité de nature, et par conséquent l'identité de traitement au point de vue du recours, entre la mesure gouvernementale et les actes d'exécution. À notre avis, il est regrettable qu’on n’ait pas dégagé à ce sujet une idée générale. Monsieur Hauriou a donné une indication dans ce sens, mais sans formuler aucune raison juridique des différences qu'il établit. Ayant énuméré les actes de gouvernement il ajoute :

« De tous ces actes, ceux qui ont le plus énergiquement le caractère d’actes de gouvernement sont ceux relatifs à la sûreté extérieure ; cela se conçoit aisément, aussi la jurisprudence, qui sur ce point est un peu rigoureuse, ne fait-elle aucune distinction : notamment elle ne distingue pas entre les actes généraux et les actes particuliers ou mesures d'exécution. Au contraire, quand il s’agit de la

(D) Michoud, p. 318 et 319 (2) Le Courtois. — p. 181-182 (3) Hauriou, op cit. p. 76 et 89

sûreté intérieure de l'Etat elle se montre moins sévère. Ici elle distingue entre les mesures de principe et les mesures d'exécution. » (1)

Nous entendons bien la distinction, mais quelle en est la base juridique ? — La Jurisprudence ? Nous ne le pensons pas. Nous venons de parcourir les appréciations diverses des auteurs qui tous, cependant, nous paraissent prétendre fonder leur opinion sur l'étude des arrêts, comment donc pourraient-ils aboutir à des solutions aussi différentes, si vraiment ces arrêts s’inspiraient d’un principe Juridique susceptible d’être clairement formulé ? — La vérité est que la Jurisprudence solutionne arbitrairement les espèces qui lui sont présentées.

S'il nous fallait choisir une théorie pour résoudre cette question de savoir : si les actes d’exécution d’une mesure ne revêtent pas le même caractére que cette mesure dont ils ne sont que l’accessoire, avec M. Brémond (2) nous répondrions « hardiment » par la négative. Autre chose en effet est une mesure générale, autres choses sont les diverses décisions de détail qu'il faudra prendre pour en procurer l’exécution. Ces deux catégories d'actes pourront sans doute avoir la même nature, mais rien n'indique a priori qu'il doive en être ainsi, cela dépendra des circonstances. Un décret, pris pour assurer l'exécution d’une loi, ne devient pas pour cela un acte législatif. »

Telle est notre opinion. Et nous ne voyons pas, s’il était vraiment établi qu’il existe une catégorie d’actes de gouvernement, pourquoi on ne pourrait pas leur appliquer l’intéressante théorie que M. Hauriou (3) lui-même a imaginée à propos de la responsabilité de la puissance publique lorsque le préjudice causé « résulte du seul effet de droit d’une décision exécutoire ». Pourquoi un acte

(1) Hauriou, op cit. p. 79 et 80 (2) Brémond, op cit, p. 54 (3) Hauriou, op cit. p. 497

de gouvernement ne pourrait-il être tour à tour examiné du point de vue de la décision exécutoire soustraite par sa nature gouvernementale à tout recours, ou du point de vue des mesures d'exécution qui simples actes administratifs n’'échapperaientpas à ce recours ? ;

D'ailleurs au point de vue spécial qui nous occupe, quant aux faits de guerre, M. Le Courtois (1) qui cependant n’anprécie pas les faits avec les mêmes principes, conclut, comme nous concluerions si nous croyions aux actes de gouvernement :

‘€ L’acte de déclaration de guerre constitue donc un acte de gouvernement... Ce que nous disons de l’acte de déclaration de guerre, doit-il être étendu aux actes accomplis par le gouvernement pour la préparation de la de la guerre, et aux faits d'exécution ? On a essayé de faire adopter en pratique cette extension de la théorie de l'acte de gouvernement. Nous ne croyons pas devoir souscrire à cette maniêre de voir.”

Le fait de guerre est donc un acte d’exécutionet comme tel ne participe pas nécessairement à la nature gouvernementale du décret de déclaration de guerre. Telle est croyons-nous la vérité.

3 — Ilest certain que, pour la jurisprudence, tous les actes de querre ne constituent pas des faits de guerre proprement dits et cette distinction entre eux est incompréhensible dans la théorie des actes de gouvernement.

Dans la citation, que nous venons de faire, de l’opinion de Monsieur Le Courtois, nous devons relever la formule du problème qu'il pose et qu'avec lui, - parce que l'acte

d'exécution n’est pas nécessairement identique, quant à

(1) Le Courtois, p. 207

sa nature juridique, à la mesure exécutoire, - nous avons résolu de façon négative.

‘ Ce que nous disons de l’acte de déclaration de guerre doit-il être étendu aux actes accomplis par le gouvernement pour la préparation de la Guerre, et aux faits d’exécution ? ”

Tel en effet, doit se poser le problème dans sa généralité. Et il nous apparaît que tous les actes d'exécution doivent y être envisagés. Comment alors expliquer, si l’on veut prétendre, comme l'ont fait les auteurs anciens que la Jurisprudence à appliqué la théorie des actes de gouvernement aux conséquences de la guerre, comment expliquer, que l’on ait pu distinguer entre ces conséquences et dire d’une part : les mesures préventives ne sont point actes de gouvernement, d'autre part : les faits de lutte ou se rattachant aux nécessités de la lutte sont actes de gouvernement. Les uns et les autres ne sont-ils pas des actes d’exécution de la guerre ? — Pourquoi les uns seraient-ils plus gouvérnementaux que les autres ? — MM. Michoud (1), Brémond (2)et Le Courtois (3) ont relevé l’anomalie de cette distinction et l’impossibilité où l’on se trouve de la justifier par la théorie des actes de gouvernement.

M. Michoud dit en effet : « Si tous les faits de guerre sont des actes de gouvernement, il faut considérer comme tels, non seulement les actes commandés par les nécessités immédiates de la lutte (destruction des maïisons par les projectiles, occupation des propriétés privées par les troupes etc...) mais aussi les actes accomplis par l’autorité militaire avant la lutte et dans le but de la préparer : (établissement d’un système de fortifications à

(1) Michoud, Annales de Grenoble 1889 t. 1 p. 3283 (2) Brémond. Revue de Droit public 1895, t V. — p. 69

(3) Le Courtois. op cit. 210 — Voir encore en ce sens KFuzier Hermann. V° Compétence administrative No 731

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distance de l’ennemi, autour des places dont on prévoit l'investissement ; occupation des propriétés privées pour le casernement des troupes, etc). Où serait en effet, la raison de distinguer ? Si l'autorité militaire gouverne quand elle livre une bataille, st-ce qu’elle ne gouverne pas aussi quand elle prévoit de loin le combat et prend à l’avance les préoccupations nécessaires ? En quoi le plus ou moins grand éloignement de lennemi peut-il changer le caractère gouvernemental de l’acte ?

La vérité est que c’est forcer le sens des mots que de donner aux faits de guerre le nom d’actes de gouvernement ; on peut appeler de ce nom les actes généraux, tels que : la déclaration de guerre ou la direction d'ensemble des opérations militaires, mais il est bizarre de désigner ainsi l'occupation d’un champ par une escouade, ou la destruction d'une maison par le tir d’une batterie. »

M. Brémond disait de même; « Cette distinction entre les actes commandés par les nécessités immédiates de la lutte et ceux qui sont accomplis par l’autoritè militaire, avant la lutte et pour la préparer, est incompréhensible lorsqu'on la fonde sur la théorie des actes de gouvernement... N'est-ce pas d’ailleurs forcer le sens des mots que d'attribuer la qualification d’actes de gouvernement aux dommages résultant par exemple du tir de l'artillerie ? Cette qualification pourrait à bon droit convenir à des actes généraux tels que : la déclaration de guerre, la direction d'ensemble des opérations militaires ; mais c'est vraiment en abuser que de s’en servir pour caractériser tous les faits particuliers qui peuvent se produire dans le cours d'une campagne. »

Nous nous associons entièrement à l'objection. La différence entre les actes préparatoires et les faits de guerre est incompatible avec les conséquences logiques de la théorie des actes de gouvernement. Les auteurs qui, en ces dernières années, attachés aux traditions de la jurisprudence, se sont efforcés de la justifier, n’ont pu eux-

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mêmes répondre. M. Hauriou fait la sourde oreille, et dans son Précis de Droit Administratif, lorsqu'il continue à classer les faits de guerre au nombre des actes de gouvernement, semble ignorer la difficulté. Il lui suffit de constater que, d’après les décisions du Conseil d'Etat et du Tribunal des Conflits, les faits de guerre ne donnent pas lieu à recours contentieux.

M. Le Courtois, que nous avons déjà cité, voit les choses sous un angle plus vrai, lorsqu'il avoue ne pouvoir y répondre et se rallie à l’opinion de MM. Michoud et Brémond. « Le caractère d’acte de gouvernement doit appartenir aux deux catégories d'actes, dit-il. Mais, (et c’est le second point que nous devons établir,) il y a vraiment abus de langage à étendre la notion d'actes de gouvernement à, tous les faits de guerre... Comment est-il possible de voir dans des dommages causés par l’ennemi des actes de gouvernement ? » Cela, en effet, est parfaitement exact.

Aussi M. Le Courtois repousse-t-il purement et simplement l’idée d'acte de gouvernement. (1) « En réalité, dit-il il faut distinguer les mesures administratives et les faits de guerre proprement dits. »

« Les actes administratifs conservent leur nature et leur caractère même lorsqu'ils se rattachent aux nécessités immédiates de la lutte. Contre eux le recours administratif au fond, le recours pour excès de pouvoir, tous les recours administratifs, en un mot, seront autorisés. »

« D'un autre côté, les faits de guerre, échappent à tout recours contentieux, par ce qu'ils constituent des cas fortuits ou de force majeure dont personne ne peut être responsable directement. »

Nous verrons tout à l'heure ce qu’il faut penser de la seconde partie de cette distinction, pour le moment nous prenons acte de l’aveu décisif de Monsieur Le Courtois.

(1) Le Courtois, op. eit. p. 211.

Même si la théorie des actes de gouvernement est vraie, le régime des faits de guerre n’est point réglé par cette théorie et ce n’est point sur leur caractére gouvernemental supposé qu’il faut baser le refus de recours opposé par la jurisprudence aux particuliers qui en ont souffert.

Nons pouvons d’ailleurs affirmer sans crainte, qu'aucun arrêt qui reconnait à un acte dommageable relatif à la guerre le caractère de ‘‘ fait de guerre ” ne prononce à ce sujet l'expression : acte de gouvernement.

Il est même des espèces où se présente à la fois un fait de guerre et un de ces actes de nature diplomatique, par exemple, que certains arrêts ont parfois qualifié: d’actes de gouvernement. Si la jurisprudence avait vu dans le fait de guerre un acte de nature gouvernementale, il nous semble que considérant les deux hypothèses, elle n'eut pas manqué de les qualifier de même façon. Il n’en alla point ainsi. Nous pouvons citer notamment un arrêt du 6 Juillet 1854 relatif à l'espèce suivante : (1) Le dey d’Alger devait au sieur Joseph Bacri une certaine somme. Les héritiers du sieur Bacri réclamérent cette somme à l’état français sous prétexte que l’argent dû à leur auteur aurait servi à payer les obligations résultant de la capitulation militaire du 5 Juillet 14830. Le Conseil d'Etat les débouta en répoudant qu'il y avait dans l'espèce une double raison pour que leurs recours fut rejeté :

1° Un fait de guerre dans la réception des deniers.

29 Un acte de gouvernement dans le fait de la capitulation en vertu de laquelle les deniers avaient été versés.

Encore une fois, pourquoi cette distinction si fait de guerre et d'acte diplomatique sont de même nature gouvernementale ? Cependant en 1854, on était, ce nous semble, dans la période où l’on admettait le plus généralement la théorie du mobile et où l’on étendait volontiers la notion acte de gouvernement !

(1) 6 juillet 1854 (Baeri) D. 55. 3-9.

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En résumé il nous paraît donc que :

1° l’imprécision des criteriumsqu’emploient les auteurs dans la distinction du gouvernement et de l’administration, l’incompatibilité de leur théorie avec le principe vrai de la séparation des pouvoirs, l'impossibilité reconnue de construire une véritable théorie générale englobant la totalité des actes à raison desquels la jurisprudence refuse tout recours contentieux ; toutes ces raisons, nous permettent d'affirmer qu’il n'existe point une catégorie spéciale d'actes de gouvernement dont la nature même serait une fin de non recevoir suffisante.

Et, puisqu'il n'existe point d’actes de gouvernement, il est facile d'affirmer qu’on ne saurait s'appuyer sur le caractère gouvernemental des faits de guerre pour repousser des demandes en indemnité basées sur les dommages qui en résultent.

20 Et en admettant même qu'il existe des actes de gouvernement, nous pouvons encore repousser cette théorie comme explication de l’irresponsabilité de l'Etat, car :

(a) il n’est pas prouvé que les faits de guerre, simples actes d'exécution, devraient participer à la nature gouvernementale de la déclaration de guerre.

{b) la théorie de la jurisprudence, si ce premier point était prouvé, serait d’ailleurs trop étroite, car tous les actes de guerre devraient être de nature gouvernementale, aussi bien les actes préparatoires que ceux se rattachant aux néeessités immédiates de la lutte.

(c) en admettant, tout cela prouvé, la théorie de latteinte au droit de propriété permettrait encore, selon nombre de bons auteurs de poursuivre la réparation devant les Tribunaux judiciaires.

Si donc la théorie des actes de gouvernement existait (et nous le contestons), elle serait insuffisante pour expliquer l’irresponsabilité de l'Etat à raison des dommages causés par les faits de guerre.