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L'étude que nous venons de faire des arguments dont on se sert pour étayer la notion du fait de guerre cas de force majeure, nous a montré la jurisprudence, la doctrine, les principes généraux et les lois spéciales favorables à cette opinion. Critiquer pareilles idées peut paraitre tâche bien ardue en face de tant d’autorités réunies. Cependant n'est-il point du ressort de la doctrine d’examiner les unes et les autres, d'en déduire les conséquences logiques, de les comparer avec celles qu'ont coutume d'en tirer les auteurs dont on a à juger l’opinion? Nous nous efforcerons donc de dégager la portée véritable de la Jurisprudence d'en comparer les résultats avec l’exacte notion de la force majeure. Nous verrons ainsi s’il est juste, et jusqu’à que point il est Juste, d'affirmer que les ravages de la guerre sant cas de force majeure.

Cette solution obtenue, nous essairons de voir quel est, en réalité, l'effet de la force majeure, en cas de guerre, dans les rapports de l’état belligérant et du particulier endommagé.

Nous serons aussi amené à examiner les relations entre l'effet de la force majeure et le principe sur lequel doit être fondé la responsabilité.

Nous chercherons en troisième lieu la portée exacte des < textes que les auteurs ont invoqués pour prétendre que la loi considérait les faits de guerre comme des faits de force majeure.

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TI. — La Jurisprudence

Dans l’exposé que nous venons de faire, nous avons vu que les auteurs s’appuyaient sur la jurisprudence pour prouver que le caractère essentiel du fait de guerre était la force majeure, et nous avons cité, comme leur servant de base, la doctrine qui résulte des arrêts Brac de la Perrière et du Temple de Rougemont. Il est incontestable, en effet, que le premier de ces arrêts formule bien nettement la prétention que nous avons à critiquer, et que le second affirme en fait. que le dommage dont du Temple de Rougemont demandait réparation à la ville de Chartres était issu d’une force à laquelle la ville ne pouvait résister. |

Nous constaterons tout d’abord que les arrêts où la doctrine est ainsi nettement formulée sont extrêmement rares. L'expression que l’on rencontre généralement dans les arrêts ne fait allusion ni à la doctrine de l'acte de gouvernement ni à celle de la force majeure. Certains considèrent que telles mesures, démolitions ou pertes « constituent des faits de guerre qui ne peuvent donner lieu à aucune indemnité. » (1) ou encore comme dans une affaire Fontaine (2) « que les requérants... ne sont pas fondés à soutenir par la voix contentieuse qu’une indemnité leur est due. » ou autres formules analogues. (3) Et il est évident que de telles expressions peuvent être commodément invoquées en faveur de toute doctrine, quel que soit le principe sur lequel on l’éta-

(1) Voir par exemple : 10 août 1825 (Rousseau) Leb. 623. — 7 février 1834 (Gervaise) Leb. 461. — 23 mai 1873 (De Lamotte) Leb. 455.

(2) 6 juin 1873 (Fontaine) Leb. 509.

(3) Voir par exemple : 11 fév. 1824 (Moget) Leb. 447.— 10 août 1823 (Puchèênes) Leb. 623. — 15 mars 1826 (Dassy) Leb. 30 — 8 août 1873 (Faglin) Leb. 760. — 16 mai 1876 (C'° des Ponts de Billancourt) D. 76, 3. 87, — 7 Août 1891 (dame Roussel) Leb. 600. — 22 Fév. 1907 (Le Chartier) D. 08 3. 84.

blisse, pourvu qu'il en résulte l’irresponsabilité de l'Etat. Monsieur Laferrière lui-même tirait argument de certains arrêts parmi ceux que nous avons cités.

Nous pouvons même ajouter que ceux de ces arrêts qui sont postérieurs à 1870 réalisent en grande partie l'application de la théorie de Monsieur Laferrière, et nous avons vu que cet auteur, notamment dans ses conclusions relatives à l’affaire Pesty-Rémond, conclusions que nous avons citées et analysées dans le premier chapitre de notre étude, repousse énergiquement le caractère de force majeure comme criterium véritable de la nature de fait de guerre présentée par les dommages se rapportant aux nécessités immédiates de la lutte.

Il nous semble donc que c’est poser une affirmation par trop audacieuse que conclure à la consécration par la jurisprudence du criterium de la force majeure. Les arrêts qui s'en servent peuvent en effet s'expliquer par la raison que le fait de guerre n’a rien en sa nature d’incompatible avec la force majeure, et qu'il peut arriver qu'un dommage, qui résulte de la lutte, ou des nécessités immédiates de la lutte, présente pour telle personne physique ou morale, ce caractère de force majeure.

Nous estimons d’ailleurs que la jurisprudence fut-elle unanime, ilne s’en dégagerait en faveur de la doctrine qu’on en pourrait exprimer, qu'une présomption de vérité, et que cette présomption ne pourrait devenir une certitude suffisante que s'il était possible de l’appuyer sur des principes doctrinaux réellement sûrs et d'accord avec les principes généraux du droit positif sainement appréciés.

Au point de vue qui nous concerne, la seule conclusion que l’on puisse, logiquement, tirer de la jurisprudence, doit, pensons-nous, être ainsi formulée :

Il est des faits de guerre qui, relativement à certaines personnes physiques ou morales, peuvent constituer des cas de force majeure.

IT. — Les Principes généraux de la force majeure et la doctrine sur la théorie du fait de guerre. Effets réels de la théorie de la force majeure AÀ.— La notion de force majeure

Nous l’avons vu, la force majeure ou cas fortuit, ou encore comme l’ont appelé plus exactement certains auteurs : le cas fortuit de force majeure (1) s’entend : « de tout évènement que l’on ne peut prévoir ou que l'ayant prévu on ne peut empêcher.

Le fait de guerre correspond-ii à cette définition ?

À cette question nous répondrons : oui et non. Selon qu on envisage le cas de force majeure par rapport à la victime ou à l’auteur : par rapport au particulier endommagé ou à l’armée belligérante.

La force majeure doit en effet, à notre sens, s'apprécier subjectivement. Et nous pensons que l'erreur des auteurs qui considèrent le fait de guerre comme un cas de force majeure vient précisément de ce qu'ils ont considéré le fait dans ses rapports avec la victime, plus que dans ceux qu’il à avec l’auteur.

La guerre, vue par rapport à la nation belligérante, doit-elle donc être considérée comme un cas de force majeure ? Nous ne le pensons point. A l'heure actuelle en effet, les hostilités entre grandes puissances résultent de la rupture des relations diplomatiques au sujet d’une prétention que l’une présente et que l’autre considère comme de son intérêt ou de son droit de ne point accueillir.

La guerre, avec son appel à la force, est la sanction des droits internationaux. Sa mise en œuvre est volontaire. Ce n’est pas : l’inondation, l'incendie, qui ravage tout sans être soumise à certaines règles ou certaines limites.

(1) Léon Marre : Essai sur les notions de cas fortuit et de cas de force majeure. Thèse. 1909-10.

Ce n’est pas un fléau comme la peste ou la famine, c’est l'emploi de la violence pour faire valoir des droits ou défendre la nation, mais cette violence est canalisée, limitée par une direction administrative et les règles du droit des gens ? (1) « La violence par les armées régulières c’est la violence disciplinée, la violence sous l’autorité d’un commandant absolu auquel est confié le salut de l'armée, mais qui n’a pas reçu pour mission la ruine du territoire, c'est la violence mise au service d’une cause que l’on croit juste et dans tous les cas mise au service d’un

pays... » (2)

Il nous semble donc qu’il n’est point exact de prétendre que la guerre est un événement qu’on ne peut prévoir ou auquel, l’ayant prévu, on ne peut résister. La guerre à l’heure actuelle est de la part d’une nation un fait réellement volontaire, (3) elle pourra comme nous le verrons plus ioin être « pratiquement inévitable » au point de vue du bon fonctionnement des services publics, cela ne

(1) Depuis 1870 cette limitation de l’emploi de la force par le droit des gens s’est très sensiblement accentuée par suite de la création, à côté du droit des gens, tel qu’on l’entendait autrefois, d’un droit international public d’origine contractuelle et dont la source se trouve dans les conventions internationales relatives aux lois et coutumes de la guerre.

En 1877, à Bruxelles, sur l’initiafive du Tsar une première conférence eut lieu. Elle ne put aboutir à la signature d’une convention.

Plus heureuses furent celles qui se réunirent à la Haye en 1899 et 1907. La première repritet fit aboutir, après quelques retouches, le projet élaboré à Bruxelles en 1777. A notre avis, l’œuvre la plus importante de la seconde fut, comme nous le verrons plus loin, de sanctionner le règlement relatif aux lois et coutumes de la guerre, par l’admission d’une responsabilité des belligérants, à raison des faits de guerre accomplis par eux en violation du Règlement.

(2) Féraud-Giraud, op. cit. p. 4. No 3.

(3) La guerre, disons-nous, est un fait volontaire de la part des belligérants. Cela est vrai en ce sens que le droit international public dans son état actuel fournit aux nations des moyens pratiques de régler pacifiquement les conflits qui s'élèvent entre elles. D'ailleurs ce que ce terme de « volontaire » pourrait avoir de trop absolu est corrigé dans notre pensée, par l’idée, que pratiquement, au point de vue de la bonne administration (dirait M. Hauriou) l'emploi de la force peut être inévitable.

lui donnera point cependant le caractère de force majeure.

Ce qui est vrai de la guerre, est exactement vrai des conséquences de la guerre. Toutes les nations édictent et publient des règlements militaires sur le service en campagne, sur le service des places, sur les travaux de campagne, etc... où tout ce que la jurisprudence entend par «fait de guerre » est prévu dans les détails et réglementé. Jusqu’à quel point, après cela, est-il permis de prétendre que les faits de guerre sont des événements que l’on ne peut prévoir. Et comment peut-on affirmer que la violence de l’ennemi est une force majeure à laquelle on ne peut résister, puisque la guerre consiste précisément en la mise en œuvre volontaire de cette force de résistance.

Nous concédons cependant que le dommage qui provient de la défaite, celui qui résulte de l'invasion à la suite de la retraite nécessaire des troupes qui ne peuvent plus résister, présente le caractère de force majeure. Mais pour nous, la force majeure ne consiste pour chaque opération que dans l'impossibilité de Ja résistance, dans chaque épisode de la défaite. La marche des troupes en avant est prévue et volontaire : la lutte c’est le but auquel tend l’armée et que veut la nation. La force majeure ne commence que quand la lutte n’est plus possible.

C'est en nous appuyant sur ces raisons, que, là où la Jurisprudence voit des faits de guerre, nous nous refusons à voir des cas de force majeure. Lorsque par exemple un général de l’armée donne ordre de faire sauter une maison, dans laquelle il avait constitué un dépôt de poudres, afin que les poudres et munitions ne tombent point au pouvoir de l’ennemi. (1) Il peut y avoir à cet acte des raisons d'utilité pratique, de bonne administration, il n'y a point force majeure. De même l’occupatioz d’une maï-

(1) Arrêt Dassy déjà cité.

son peut-être utile pour la défense d’une place, pour protéger l’accès d’un point stratégique en vue d’une attaque possible de l'ennemi, il n’y a point cependant, dans les

circonstances de cette occupation (1) les caractères d’im : prévision et de nécessité insurmontable qui sont exigibles

pour constituer la force majeure.

Il nous semble que raisonner autrement c’est confondre la force majeure avec une certaine utilité plus ou moins pressante.

Il nous apparait qu’il n'y a plus de bonne raison pour qu'on n’étende pas la force majeure à tout ce qui est simplement utile à la lutte, même aux marches d'approche et aux opérations nécessaires à la nourriture et à l’entretien des troupes. À vouloir des limites trop élastiques on en arrive à n'avoir plus de limites du tout. Et on aboutit ainsi, comme la jurisprudence, à étendre l’irresponsabilité de l'Etat à des mesures qui dans la, réalité sont des faits préventifs et volontaires, et à consacrer sous une apparence de principes juridiques, de véritables dénis de justice. (2)

Nous estimons donc, que la notion de fait de guerre telle que l’entend la jurisprudence et la doctrine, est beaucoup trop large pour que les caractères de la force majeure puissent se rencontrer dans chacune des espèces où on prétend les trouver, et qu'ainsi la force majeure ne peut être le criterium permettant de justifier le classement des ravages de la guerre tel qu’il est conçu en ce moment encore.

(1) 6 juin 1872 (Bertin) Leb. 358.

(2) 11 juillet 1873 (Cohen) Leb. 631. — 19 déc. 1873 (Dufour) Leb. 954,— 13 mars 1874 (Collet) Leb. 259. 1° mai 1874 (Defresne Leb. 404,

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B. — Limites de l'application de la théorie de la force majeure

Nous repoussons en outre l'application de la notion de force majeure à la théorie du fait de guerre, parce que nous estimons que cette notion ne peut servir pour solutionner d’une facon générale la question de la responsabilité ou de l’irresponsabilité de l’Etat en cette matière, et cela pour deux raisons :

1° La force majeure ne peut être une raison d’exonération de responsabilité que dans les cas de responsabilité pour faute, or il ne peut être ici question de rien de pareil.

2° Les auteurs qui voient dans la force majeure un cas d'exonération de toute obligation n’ont aperçu qu’un côté de la question et ne semblent pas se douter que la doctrine classique de la force majeure, et une législation presque aussi ancienne que notre civilisation, admettent des cas où la force majeure, non seulement peut ne pas éteindre les obligations existantes, mais, peut, même, occasionner la naissance d'obligations nouvelles.

Et tout d'abord, la notion de force majeure ne peut être une cause d'exonération de la responsabilité que dans les cas de responsabilité pour faute. Cela ressort avec la plus entière évidence de tous les commentaires . des auteurs au sujet des effets de la force majeure.

« Pour qu il y ait délit ou quasi-délit, nous dit M. Laurent, il faut qu’il y ait faute, or la force majeure exclut toute idée de faute. Si donc le dommage résulte d’un cas fortuit, la partie lésée n’a aucune action en dommages et intérêts parce que personne n’est responsable du dommage. » (1)

Le droit civil, en effet, que, comme nous l'avons vu dans l'introduction de ce travail, d’aucuns avaient voulu

(1) Laurent : Principes de Droit civil français. T. 280, n° 450. CA

mettre à la base de toute responsabilité, même de la responsabilité de l'Etat, exige, pour qu’une personne soit responsable, que le dommage dont a à souffrir le demandeur en indemnité soit, non seulement la conséquence de son fait, mais se présente en plus comme résultat de sa faute, c'est-à-dire de son activité consciente : qu’il y ait méchanceté, imprudence, négligence ou ignorance coupables, somme toute un élément volontaire, un consentement. De même que dans les contrats le consentement doit-être exempt de vices, de même dans les délits ou quasi-délit, l'élément intentionnel, volontaire, quoique plus ou moins conscient, doit-être exempt de toute violence. La force majeure, venant supprimer ou fortement atténuer cet élément conscient, supprime ou atténue dans la même mesure l’imputabilité et la responsabilité.

C'est ce qu’exprime très nettement le traité de droit civil de Baudry-Lacantinerie en disant : (1) « Tout délit ou quasi-délit suppose en outre l’imputabilité. [1 y a imputabilité quand l’acte procède d’une volonté libre, ce qui est nécessaire pour qu'il constitue une faute ; oril résulte de l’article 1382 qu’en l'absence de faute, l’agent n’est pas tenu des dommages-intérêts..... La décision judiciaire qui alloue des dommages-intérêts, sans constater nettement une faute à la charge de la partie condamnée, manque de base légale... L’imputabilité étant

un des éléments essentiels de tout délit ou quasi-délit, il.

ne saurait y avoir lieu à réparation, soit quand le fait préjudiciable a pour cause un cas fortuit ou un événement de force majeure, solt quand il a été accompli par une personne dépourvue du discernement nécessaire pour comprendre ses actes. »

Voici mise bien en évidence la connexion de la force majeure et de la notion de faute. Il n’y a pas responsabi-

(1) Baudry-Lacantinerie : Traité théorique et pratique de Droit civil. Tome XIII bis n° 2856,

lité en cas de force majeure, dit-on, parce qu'ilne peut y avoir volonté coupable, la volonté étant influencée par la force imprévue et irrésistible.

Nous comprenons cette conception de la force majeure avec la conception de la responsabilité basée sur le code civil, mais nous ne pouvons la comprendre en face de la construction nouvelle de la responsabilité de l'Etat. Nous avons pu noter en effet que quelle que soit la ou les bases juridiques que l’on assigne à la construction jurisprudentielle noderne de la responsabilité de l’Ftat, il y avait à côté de la responsabilité pour faute de service (dont le concept s'éloigne d’ailleurs notablement de la notion classique de la faute civile) une responsabilité sans faute, qui apparait dans certains cas: par suite de l’anomalie du préjudice causé ; ou de l'enrichissement sans cause (même en moins dépensant) obtenu par le fonctionnement légal des services publics. Le type de cette responsabilité est l'opération des travaux publics.

Il ne nous est pas difficile de faire ressortir l’analogie frappante qui existe entre les dommages causés par les travaux publics et ceux causés par la guerre en général et les « faits de guerre » en particulier.

Les raisons que donne M. Laferrière de l’admission de cette responsabilité sans faute à raison des travaux publics, sont au nombre de trois : (1)

1° Les travaux publics sont plus importants et en règle générale mettent en jeu des forces plus considérables que les travaux particuliers.

2 L'administration agit sur les terrains où sont construits les travaux en vertu d’actes de la puissance publique et avec une destination spéciale.

3° Enfin l'ouvrage public devant profiter à tous, il est juste que les charges en soient également réparties entre tous. |

(1) Laferrière. Traité de la Juridiction adm. ?° édit. Tome Il.

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