Page 29 de la traduction française

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(Cours, chap. IT). Ce qui équivaut presque, à notre avis, à supposer que les fondements de la maison à construire existent déjà, parce que il ne peut pas y avoir de maison sans fondement. Ce qu’il importe est, au contraire, de les construire, ou de prouver qu'ils existent.

Ces opinions sont partagées par la majorité des auteurs, à quelques nuances près, qu'il n’est pas la peine de relever. Hozrzenporrr (Introduction au Droit des gens, $ 24, pp. 24 et s.) affirme que le consentement général, le communis consensus, est la source primordiale du Droit international. Bonrizs-Fau- CHILLE (Droit int. public, Introduction, V) affirment que la coutume et les traités sont les seuls modes originaires de formation du droit des gens. OPPENuEIM dit la même chose (Trealies and customs are exclusively the sources of the Law of Nalions, chap. I, IIT), Verpross (die Verfassung der Vôlkerrechtsgemeinschaft) et von Laszr (Vôlkerrecht, 117) veulent fonder tout le droit international sur l’axiome pacta sunt servanda, etc. Bref, tout ce qui forme l'opinion dominante part du principe qu’il existe un droit international positif, formulé dans des déclarations de volonté déterminées, ayant une valeur objective (1).

Cette opinion est-elle justifiée ? Peut-on réellement considérer le droit international comme un

1. À l'article 38, le Statut de la Cour permanente de justice internationale décide :

« La Cour s’applique :

« 1° Les conventions internationales, soit générales, soit spé-

A, Soldati 2

ordre juridique positif? Peut-on reconnaître aux conventions internationales et à la pratique des Nations la valeur de sources de droit positif? Pour répondre à cette question fondamentale, il nous faut d’abord rechercher le plus consciencieusement possible ce qu’on entend proprement par droit positif, et, ensuite ce qui fait qu’une norme soit de droit positif, c’est à-dire quelles sont les conditions nécessaires et suffisantes pour qu’une règle soit considérée comme de droit positif.

C’est là, nous le savons, l’une des questions les plus controversées et les plus ardues de la philosophie du droit. Mais il est nécessaire de l’affronter, si brièvement que ce soit, pour trancher cette question primordiale.

Qu'est-ce qu’on entend, à proprement parler, par Droit positif? Quels sont les caractères qu'on met en évidence par l’attribut « positif » ? La question

« ciales, établissant des règles expressément reconues par les « Etats en litige : ESS «2° La coutume internationale, comme preuve d’une pratique « générale acceptée comme étant le droit «80 Les principes généraux du droit reconnus par les Nations « civilisées | « 4° Sous la réserve de la disposition de l’article 59, les déci- « sions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus quali-

«fiés, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de

« droit.

« La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté «pour la cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex œæquo « et bono».

posée ainsi in abstraclo peut ne pas sembler fort claire ; par contre, nous savons parfaitement ce que nous voulons quand nous demandons — dans un pays quelconque, par exemple en Suisse, car la positivité est toujours l'effet d’une organisation étatique déterminée — quel est le Droit positif qui vaut pour la propriété intellectuelle ou pour les jeux de hasard. Nous voulons savoir par cette question quelles sont les règles qui ont une validité absolue pour ces domaines, quelles sont les normes sous le coup desquelles ils tombent infailliblement. Nous ne cherchons pas à savoir quelles pourraient être les normes les meilleures, les plus aptes à tel ou tel autre point

de vue (sur quoi les opinions peuvent être toujours

partagées) ; mais quelle est celle qui actuellement, régit cette matière, c’est-à-dire celle que le bras de l'Etat, la force publique, sauront, si nécessaire, faire respecter.

La positivité n’a donc rien à voir avec le jugement sur la norme elle-même ; elle est tout à fait indépendante de la valeur intrinsèque de la norme, de toute appréciation à un point de vue abstrait. Elle est simplement l'effet d’un élément extérieur, matériel,

qui est le pouvoir et la force de l'Etat.

La force est en effet une condition essentielle du droit : une conditio sine qua non (1). La loi juridique

1. Pour une exposition plus complète de cette doctrine qui demanderait une dissertation philosophico-juridique dépassant de beaucoup les limites et les prétentions du présent ouvrage, nous

voudrions renvoyer à W. BURCKHARDT, Organisation, 2° partie, 1re section. |

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est comme la loi morale, comme la loi logique, comme la loi grammaticale, comme la loi esthétique, le système de ce qui doit être : elle contient l’énon— ciation abstraite d’une vérité qui doit trouver sa réalisation dans la pratique. Mais, à la différence de ces autres règles nommées, l’application de la norme juridique, norme de conduite, ne peut être laissée au discernement, à la conscience ou au bon goût de chacun : si la norme doit remplir son but, répondre à son idée, elle doit établir un ordre uniforme, général (et un ordre ne peut être qu’uniforme et général, sans lacunes, sans exceptions ; sinon il y a lutte entre deux principes, illégalité, anarchie, et ce n’est plus le droit qui règne, mais l’arbritaire, qui est le contraire du droit). |

L'ordre social, qui sollicite l’existence du droit, exige en même temps que toute volonté individuelle se plie devant la règle commune. La raison ne nous permet pas de compter, pour la réalisation de cette soumission individuelle, sur la conviction, la bonne volonté, etc. Ce sont là les moyens qu’emploie la morale, mais ce ne sont pas ceux dont doit disposer lé droit. Celui-ci a besoin qu’une force, une force systématique, organisée, représentant la plus grande puissance dans la société en question, veille à son application, et l’impose au besoin.

Il est entendu qu’il ne faut pas confondre « condition » avec « contenu » ; si la condition extérieure du droit, le facteur indispensable pour que le droit puisse répondre à sa mission est la force, le contenu

de la norme elle-même, son essence est autre. Du concept « juridique » est inséparable l’idée de juste, de raisonnable, de « droit » : il nous répugne de donner ce nom à ce qui ne répond pas aux exigences de la raison et de la justice. Le droit ne peut être que l'expression des postulats d’une saine raison et de l'équité, appliqués aux rapports en question ; sinon, ce n’est pas le droit qui est réalisé, mais l'arbitraire, l’irrationnel, qui est le contraire du droit. Il n’y a pas de vraie légalité, pas d’autorité légitime, quand les principes que celle-ci énonce sont en opposition à l’esprit, à l’idée du droit.

D'autre part, mille maximes savantes ne gouvernent pas un pays. Une législation, si parfaite soitelle, ne se transpose pas dans la réalité si elle n’est pas appliquée par des tribunaux, par la police, etc. On ne sort pas de cette équation, que l’ordre juridique est constitué par un principe rationnel, plus les moyens effectifs de l’imposer aux individus. Un ordre juridique ne peut fondamentalement faire abstraction de la coercition. Celle-ci peut lui faire défaut excep— tionnellement : il y a des normes qui par leur nature ne sont pas impératives. Mais normalement, et d’une façon générale, programmatique, un ordre juridique ne peut se passer de la coercition, parce que s’il était privé d’elle complètement, il ne serait plus précisément un ordre juridique, c’est-à-dire un ordre abstrait qui prétend réglementer la conduite des sujets. La coercibilité est une condition sine qua non de la norme juridique. Etre coercible, veutdire être appliqué

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de façon impérative et concrète à chaque cas correspondant de la pratique. Or, afin d’être susceptible d'application, la norme doit être exprimée en termes précis et impératifs. Pour qu’on puisse appliquer le droit au cas concret, il faut savoir in abstracto quelle est la norme, ce qu’elle veut exactement. Il faut qu’une instance supérieure dicte autoritairement, en termes précis et formels, les dispositions qui constituent le droit en vigueur. C’est précisément la tâche de l'Etat. Créateur du droit objectif, il concrétise l’idée du droit : il transforme les postulats de la justice et de la raison en normes obligatoires pour tout le monde, susceptibles d’être appliquées et imposées par la force.

En dehors d’une communauté organisée étatiquement, c’est-à-dire, douée d'organes compétents pour formuler le droit, le promulguer et en imposer l’application par la force, il n’y a pas de norme en vigueur. Un système de simples règles, dépourvu d'organes fonctionnant pour leur application, ne pourrait être considéré comme du droit en vigueur. Nous ne pouvons nous représenter du droit positif là où il n’y à personne pour établir autoritairement quelles règles doivent être considérées comme étant le droit, et imposant leur application par la force. Dans un Etat organisé il est impossible que chacun puisse librement, de plein droit, décider si telle norme doit être suivie plutôt que telle autre. La coexistence de plusieurs ordres différents, condition essentiellement contraire à la nature du droit, est exclue. On ne

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peut plus choisir entre différentes normes d’après le critère de leur valeur intrinsèque; le fait qu’une norme est la norme en vigueur tranche la question : c'est de cette façon seulement ‘qu'il y a un « droit ».

Il n’y a pas de norme en vigueur là où il n’y a pas une organisation effectivement constituée, disposant de la force matérielle, et s’occupant activement à imposer l'application des règles. C’est par l'Etat qu’une norme est en vigueur ; jusqu'où son bras arrive, il y a du droit en vigueur ; où son bras est impuissant, il n’y a pas de droit en vigueur.-Seulement où il y a une organisation de droit disposant de la force matérielle, il y a du droit en vigueur; les limites de sa force sont celles aussi du droit. Il n’y a pas d'autre droit en vigueur que celui qui est promulgué et imposé par une organisation étatique. Promulgué, cela veut dire celui auquel le pouvoir législatif a conféré l’autorité formelle de la loi. Appliqué, cela veut dire celui que le pouvoir judiciaire et le pouvoir administratif sanctionnent par leur pratique.

En résumant, cette opinion qui nous semble répondre exactement à la vraie nature du droit peut être for mulée ainsi : « La coercibilité est une condilio sine qua non du droit : il n’y a de vrai droit positif, que celui qui a été édicté dans les formes voulues par une instance autorisée, et que les autorités compétentes font appliquer effectivement. Exemple : un simple projet de loi n’est pas du droit ; des usances, des règles traditionnelles, ne deviennent du droit que du moment où le législateur en statue ainsi, ou que

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le juge ou les autorités administratives les imposent par leur jurisprudence. En dehors des normes sanctionnées et imposées par les instances quelles qu’elles soient d’une organisation du droit, on ne peut pas parler de droit positif, de normes qui valent a fortiori, contre n’importe quelle autre règle postulable. » Or, il suffit d’énoncer ces quelques principes, pour s’apercevoir combien cette opinion est éloignée de la doctrine dominante. Une objection saute aux lèvres : et le droit coutumier ? La coutume, c’est-à-dire, l’application constante et uniforme, sans oppositions et sans exceptions, par tous les cercles intéressés,de règles déterminées qui sont suivies comme si elles représentaient du droit positif, ne confère t-elle pas à la longue la même validité objective que la sanction du législateur ? La doctrine, par la voix de la majorité des auteurs, l’admet, notoirement. Qu'il nous soit permis, suivant ici aussi les opinions de M. Burckhardt (1), de soumettre la question à un nouvel examen.

En réalité, d'autres règles que celles qui ont trouvé leur consécration par le législateur sont souvent effectivement appliquées et imposées; c’est ce qu’on ne peut songer à nier. Mais la coutume peut-elle réellement être considérée comme étant du droit objectif? Tâchons d'examiner si cela est vrai. D'abord, l'usage de qui serait déterminant, celui des instances elles-mêmes dont il serait la tâche de faire ouvrer

les règles contenues dans les lois ou celui des simples