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sens ; si aucontraire il agit comme praticien, dans la limite de son art et avec la conscience de son opinion, il ne peut être tenu de répondre de ses actes 1. »

Rapprochons maintenant de cette situation celle du magistrat. Demandons-nous, comme pour le médecin, ce qui fait l’objet de cette obligations spéciale qu'on appelle communément le devoir Draft antel et qui, par l’intermédiaire de la société, lie le juge envers ses justiciables. On a coutume de dire que le juge doit. la justice. Mais ce serait une exagération d'entendre par là que toutes ses décisions doivent contenir une formule certaine de justice, consacrer une reconnaissance parfaitement adéquate du droit des parties. Le juge ne doit pas la justice in abstracto, la justice absolue; il ne doit qu’une justice relative, la justice la meilleure. Ildoit être juste ou, si l’on préfère, équitable. Exiger autre chose de lui serait méconnaître les limites de l’entendement humain et serait aussi absurde et vain qu’exiger du médecin la guérison, ou de l'avocat le gain du procès. La loi, d’ailleurs, a constaté officiellement cette possibilité d'insuffisance de la décision judiciaire et c’est — à défaut de remède efficace *— pour y suppléer qu'elle a, soit sous la forme de l'autorité de chose jugée, soit par l'absence pure et simple de toute voie de recours, couvert l'acte du magistrat de sa propre autorité, le rendant obligatoirement acceptable par tous.

Le juge doit donc être équitable. Cela signifie qu’il doit faire preuve des qualités d'indépendance à ou d’impartia-

1. J. Willems, loc. cit., p. 49. Cet auteur cite un arrêt de la cour de Liège, du 30 juill. 1890, qui consacre en termes exprès cette règle.

2. Le seul remède est l'appel, qui ne fait que diminuer les risques d'erreur sans les supprimer entièrement, et que reculer l'échéance de l'autorité de la chose jugée.

3. L’indépendance, non seulement vis-à-vis des sollicitations extérieures, mais aussi vis-à-vis de soi-même, est peut-être la première qualité du juge. Elle est le remède à cette prévention, si pernicieuse à la bonne administration de la justice, dont d’Aguesseau croyait trouver la source dans les « mille mouvements secrets qui nous échappent à nous-mêmes, nous surprennent ou nous

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lité, de prudence, d'attention, de réflexion, de science juridique !, etc., qui sont indispensables à l'élaboration d’une décision conforme à la justice. Et c'est la seule transgression de ce devoir, de cette obligation, qui est susceptible de créer la faute personnelle et d'ouvrir l’action en indemnité.

Ici encore, par conséquent, nous retrouvons la distinction, aperçue lors de notre examen de la responsabilité du médecin, de la faute personnelle et de la faute de profession ou de fonction; distinction qui, transposée en matière de responsabilité des magistrats, présente l’avantage de cadrer très exactement avec la division en fautes personnelles et fautes de service qui sert déjà de fondement à la théorie générale de la responsabilité des fonctionnaires.

Ainsi déterminée, la responsabilité civile du magistrat, bien que jouant d’après les règles du droit commun, n’empiète en aucune façon sur le caractère public du juge, puisqu'elle laisse hors de ses prévisions tout ce qui constitue une faute de fonction, et notamment les erreurs de jugement. Car c’est là, à notre avis, un point essentiel que le magistrat ne doit pas être tenu pour responsable de ses fautes de fonction, qu’elles se révèlent à l’occasion de jugements proprement dits ou même de simples actes d’instruclion.

L'irresponsabilité du magistrat pour mal jugé est en général incontestée à l'heure actuelle 2. Sa nécessité a été

trahissent ; et, soit impression étrangère, soit séduction domestique », font que « nous voyons souvent ce qui n’est pas, et que nous découvrons rarement ce qui est. » Chancelier d'Aguesseau, Œuvres, édit. Falconnet, t. I, p. 310. 17° mercuriale (Saint-Martin 1714).

1. « Si, parmi les devoirs des particuliers, il est nécessaire qu'ils soient instruits de ceux qui regardent leur conduite dans la société commune et dans le public, il est bien plus important que les juges, qui doivent contenir les particuliers dans l’ordre de cette société, soient eux-mêmes instruits des règles qu’ils doivent savoir pour garder cet ordre. » Domat, Harangue prononcée aux assises de 1670. Œuvres (édit. Remy, Paris, 1830), t. I, p. 38

2. Dans un discours sur la réforme de la magistrature, prononcé à la

x, 214 = suffisamment démontrée lors de notre étude historique pour qu’ilsoit inutile d'y revenir. Et l’on peut vraiment dire, à ce point de vue, avec M. Esmein, qu’ « au lieu que le progrès nous ramène à la responsabilité du juge, ilnous en éloigne de plus en plus !. » RYEUe

Nous allons plus loin. Nous croyons que même sous l'empire du droit commun, l'irresponsabilité de principe du magistrat pour ses actes d'instruction, qui est indispensable à l’ordre public, doit persister. L'acte d'instruction auquel participe le juge, en effet, se pose devant lui dans les mêmes conditions qu'un jugement, il exige l’appoint des mêmes qualités pour éviter les omissions préjudiciables à la vérité ou les détours susceptibles d’égarer la sentence ; c'est, en somme, un jugement avant la lettre, exposé aux mêmes imperfections qu’un véritable jugement ?. Cette similitude est tellement frappante que des actes d'instruction revêtent les formes mêmes des jugements, comme le jugement ordonnant l'enquête, ou des formes analogues, comme l'ordonnance du juge d’instruction sur la liberté provisoire. Nous estimons, par conséquent, que le magistrat doit bénéficier à raison d'eux de la même immunité qu'à raison des jugements, car c’est pour Ligue des droits de l’homme par M. Martial Bergeron, l'orateur demande pourtant catégoriquement de « laisser au juge qui décide toute la responsabilité morale et effective de la décision prononcée » (une broch. in-8 éditée par le journal Za Loi, Paris, 1908), p. 10. Mais c’est là une tentative absolument isolée.

1. M. Esmein, dans la discussion du mémoire Morizot-Thibault, Compte rendu de l’Académie, p. 599.

2. Un auteur anonyme, un magistrat probablement, établit très Judicieusement ce caractère de l'acte d'instruction en matière criminelle spécialement : « L'innocence est un & priori, dit-il. C’est le monsieur qui passe, dont personne n'a à s'occuper et à qui personne n’a de compte à demander. Qu'irait-on chercher à son sujet? Si un moment vient où le magistrat doit s’occuper de quelqu'un, c'est lorsque des témoignages accusateurs se seront produits, des faits significatifs, des indices plus ou moins probants qu’il faudra recueillir, vérifier et comparer. Que sera cette opération, sinon la recherche de la culpabilité et de l'innocence tout à la fois, c'est-à-dire la recherche de la vérité. »

Des attaques contre la magistrature (une brochure anonyme, Aix, 1901, discours), p. 22,

lui une même question de « diagnostic » qui se pose et l’on ne peut lui faire grief de ses erreurs d’appréciation.

Cela a son importance, surtout en matière d'instruction criminelle, où le juge est appelé à prendre, de sa propre initiative, des mesures susceptibles de préjudicier considérablement à l’honneur et à la fortune des citoyens. On serait presque tenté, en face des abus auxquels peut si facilement donner lieu l’usage des mandats d’arrestation, de réclamer, qu'en l'absence de toute autre voie légale de recours, le juge d'instruction en porte l'entière responsabilité. Mais une telle mesure, qui d’ailleurs serait en contradiction avec les principes que nous venons d’exposer plus haut, pourrait présenter en outre le grave inconvénient de paralyser la répression par la crainte que la menace de la responsabilité serait susceptible d'inspirer aux juges d’instruction !. C’est pour eviter ce danger qu’une telle éventualité a toujours été rigoureusement écartée par les auteurs, qui s’accordent généralement à proclamer l’irresponsabilité du juge d'instruction pour ses erreurs d'apprécialion, soit en fait, soit en droit.

L'erreur d'appréciation sur un point de fait constitue, de la part du juge d'instruction, l'acte arbitraire, c’est-à-dire « celui qui, par son côté extérieur, est très légalement accompli, que le magistrat, par conséquent, avait le droit d'accomplir, mais dont les circonstances ne justifiaient pas moralement l'emploi 2. » C’est le cas le plus généralement prévu par les auteurs et qu'ils envisagent habituellement lorsqu'ils affirment la nécessité de l’irresponsabilité du juge d'instruction *. Mais l'erreur d'appréciation peut

1. M. Lacoin dans son rapport, M. Larnaude dans la discussion, Rev. pén., juill. 1901, p. 1150 et 1176.

2. Conclusions de la l' Section générale des prisons, relativement aux garanties de la liberté individuelle. Rev. pén:, juil. 1901, p. 1156.

3. « Je crois qu'il faut écarter, en principe, le cas d'erreur, dit à ce sujet M. Jolly dans la discussion du rapport Lacoin (Rev. pén , mai 1906, p. 685).

aussi porter sur un point de droit, sur l'interprétation d’un texte légal, et il n’y a pas de raison pour couvrir de la même irresponsabilité ces illégalités 1.

Ainsi se trouve ménagée, dans le droit commun, cette sauvegarde essentielle qu'est le principe de l'irresponsabilité des magistrats à raison des actes de leurs fonctions. Mais cette irresponsabilité a une limite qui se mesure à la nécessité d'assurer le fonctionnement normal du pouvoir judiciaire. Toute faute personnelle, dès lors qu’elle constitue une violation des obligations du juge, est hors de cette limite et autorise la victime à en demander raison à son auteur. À ce second point de vue de la réparation, le droit commun nous offre la solution la plus efficace et la plus rationnelle qui soit.

En premier lieu, en effet, par sa compréhension très large de la faute, le droit commun permettra d'atteindre toutes les situations les plus variées dans lesquelles se manifeste la faute personnelle du juge. Ce sera d’abord le dol, la fraude ou la concussion, prévus au premier paragraphe de l’article 505 du Code de procédure et qui constituent en même temps des quasi-délits civils. Ce seront ensuite tous les faits dommageables : erreurs, retards, offenses, illégalités, attentats à la liberté individuelle, etc., impliquant une négligence caractérisée, une imprudence, un manque de bon sens, d’exactitude ou de réflexion de la part du juge. Ainsi les justiciables se trouveront suffisamment armés contre tous les abus du magistrat.

En second lieu, le droit commun offrira l’avantage d’ac-

À moins de proclamer l’infaillibilité de la justice, on doit reconnaître au juge d'instruction le droit de se tromper. Il ne peut agir à coup sûr, et s’il encourait, lorsqu'il s’est trompé dans une instruction, une responsabilité quelconque, on provoquerait chez lui une timidité qui pourrait aller jusqu’à l’inaction, et sa fonction n’aurait-plus de raison d’être. » Même sens, MM. Garcon, Le Poittevin, discuss. rapp. Lacoin. Rev. pén., juill. 1901, p. 1150 et suiv.

1. M. Larnaude, discuss. rapp. Lacoin, Rev. pén., juill. 1901, p. 1157.

. corder réparation de toute faute, quelle qu’elle soit :. Car,

si le plaignant ne peut être admis en sa demande qu’à raison d’un fait qui soit une faute personnelle du juge, il doit, par contre, pouvoir escompter réparation de toute faute présentant ce caractère, quels qu’en soient la nature ou le degré. Cette façon de résoudre le problème est, en effet, la

seule qui satisfasse aux desiderata de l’époque actuelle sur

la responsabilité des magistrats ; la seule aussi qui s’harmonise pleinement avec la conception moderne de la réparation des fautes. Cela soit dit par opposition à ces systèmes assez nombreux ? qui proposent de distinguer entre la faute grossière et la faute légère, entre l’erreur inexcusable et l'erreur excusable, accordant l’action en indemnité dans le premier cas, la refusant dans le second et réintroduisant, tout en ayant l'air de réformer, un élément sub-

jectif, d'inspiration disciplinaire, dans l’appréciation de la - responsabilité des magistrats.

Pratiquement, nous le voulons bien, ces systèmes conduisent au même résultat que celui du droit commun ;

1. On pourrait ajouter aussi : et quelle qu’en soit la victime. Car la considération de sa culpabilité ou de son innocence, le cas échéant (pour la réparation des illégalités, par exemple), ne doit pas évidemment entrer en ligne de compte dans l’établissement du principe de la responsabilité. C’est encore là un point sur lequel le droit commun donne pleine satisfaction. La seule influence qu'on puisse attribuer à cette considération serait d’être un élément d'appréciation dans l’évaluation du dommage. En ce sens, MM. Brégeault et Garçon, discuss. rapport Lacoin, juill. 1901, Rev. pén., p. 1198.

2. M. Lacoin dans son rapport (Rev. pén., juill. 1901, p. 1184 ; 1192 et 119), M. Le Poittevin dans la discussion (Rev. pén., ibid , p. 1190 et suiv.), M. Glasson dans la discussion du mémoire Morizot-Thibault (Compte rendu de l’Académie, p. 596), proposaient, dans ce sens, l'extension des cas de prise à partie à la faute grossière professionnelle. Cette extension faisait aussi l’objet de l’art. 22 de la proposition de loi Clémenceau sur les garanties de la liberté individuelle, et fut reprise plus récemment dans le projet de loi sur le même objet voté en première et seconde lecture par le Sénat les 9 février et 2 mars 1909 (art. 7 modifiant art. 505 C. proc.).

M. Jolly, d'autre part (discuss. rapport Lacoin, Rev. pén., mai 1900, p. 685), après M. Larnaude (ibid., juill. 1901, p. 1157), proposait de distinguer l'erreur simple de l'erreur grossière qui constituerait la faute lourde professionnelle, susceptible d'ouvrir l’action en indemnité.

parce que, la plupart du temps, la faute grossière correspond au fait même que nous appelons faute personnelle, et la faute légère pourrait souvent aussi être appelée faute de fonction !. Mais étant donné que cette concordance n’a rien de nécessaire ni d’absolu, il nous semble préférable, dans l'établissement d'une action en responsabilité, de ne : s'attacher, selon l'esprit du droit moderne, qu’à l'élément objectif du dommage. Qui dit action en responsabilité dit action en réparation ; or, la réparation ne se mesure pas

à la faute, mais au dommage, et comme à la faute légère

peut correspondre grave dommage et à faute grave léger

dommage, le vrai. moyen de ne point s’égarer, c'est de

s'arrêter uniquement à la considération du dommage.

Telle serait l'économie d’une réforme basée sur l’extension de la responsabilité civile de droit commun aux magistrats. Elle présenterait l'avantage d’harmoniser leur situation, tout en respectant les légitimes prérogatives de la fonction judiciaire, avec celle des autres fonctionnaires publics et de répondre exactement aux besoins de la cons-

1. M. Hanriou, dans des notes du Sirey, soutint, à plusieurs reprises, la concordance absolue de la faute lourde et de la faute personnelle ; de la faute légère et de la faute de service ou de fonction (trib. conflits, 26 juin 1897.S8., 98, III, 49. Id., 20 janv. 1900. S., 00, 11, 88). Dans la seconde de ces notes il écrivait : « La faute lourde est déclarée séparable ou détachable de l’acte administratif, et, par conséquent, peut entraîner la condamnation du fonctionnaire par le tribunal judiciaire; la faute légère n’est pas détachable de l’acte, elle ne constitue qu’un fait de service, qui demeure administratif, et dont il n’appartient pas au tribunal judiciaire de connaître, parce qu’en somme, ce qui doit être soustrait à son appréciation, ce n’est pas l’acte administratif idéal, parfait, pur de tout mélange, c’est l'acte administratif réel, imparfait, comme il l’est toujours, mêlé de quelque négligence ou de quelque erreur. »

Mais, dans une annotation d'un arrêt ultérieur du 27 février 1902 (S., 05, IT, 17), M. Hanriou sembla abandonner cette façon de penser, et déclara « que le fait de service n’est pas toujours une faute légère », et qu’ « il faudra s’en tenir, pour le fait personnel, à la définition qu’en donne M. Laferrière, c’est-àdire le caractériser par l'apparition des passions personnelles de l'agent, Il ne faudra plus parler de faute lourde. » L

En ce dernier sens, M. Duguit : « À notre avis, écrit cet auteur dans son Manuel de droit constitutionnel (p. 460), le degré de la faute peut influer sur l'étendue de la responsabilité ; il n’aura aucune conséquence sur le principe même de cette responsabilité, »

— "320 2 cience juridique moderne ?. Sans doute, nous n’ignorons pas qu'elle tient en réserve un point particulièrement délicat dans la distinction de la faute personnelle et de la faute de fonction. Mais cette distinction, qu'on rencontre déjà en matière de responsabilité civile des fonctionnaires, . plus subtile en apparence qu’en réalité,

Les travaux concertés de la doctrine et de la jurisprudence nous offrent à ce sujet les éléments d’un criterium dont il sera aisé de faire l'application aux fautes des magistrats. « Il se crée dans les administrations, dans les services publics, écrit M. Hanriou, sous un arrêt du Tribunal des conflits du 26 juin 1897 ?, certaines traditions d'activité moyenne, de diligence moyenne, d’urbanité moyenne ; les actes qui restent dans cette moyenne demeu-

rent par là même des actes de fonction, et, s'ils entraînent

des préjudices pour les administrés, il faut s’en prendre bien moins à un fonctionnaire déterminé qu’à l’administration elle-même ; ils constituent l’accident administratif, corrélatif au risque administratif, et, si une indemnité est due, elle le sera par l'administration elle-même, qui sera censée avoir assuré l’ensemble des administrés contre cette sorte de risque ou d’accident. Mais les actes qui sont audessous de cette moyenne, par la maladresse ou la méchanceté particulière qu’ils révèlent, ne sont plus des actes de fonction ; l'administration n’en est plus responsable. C’est le fonctionnaire seul, ou plutôt, même pas le fonctionnaire, l'homme ; car, en sortant de sa fonction, l'agent est sorti

1. M. Morizot-Thibault écrivait, à peu près dans le même sens, que la faute manifeste « donne suffisamment, par son ampleur, à l’idée de justice en permettant d'atteindre tous les cas, et elle couvre encore suffisamment le juge en n'exigeant des magistrats qu'une prudence inférieure à celle du commun des hommes » (Mémoire, p. 588).

C'est le seul système, en effet, qui coordonne d'une façon satisfaisante les vœux des auteurs contemporains épars au travers des discussions récentes. Il suffit, pour s’en convaincre, de se reporter aux références que nous avons données dans les notes précédentes.