CHAPITRE PREMIER

Dans toutes les sociétés, le sujet responsable est, le plus: souvent, l’homme adulte et normal, parce qu'il joue dans la. vie collective le rôle principal. Les sociétés où nous vivons. posent en principe que ce cas n’est pas seulement ordinaire,. mais exclusif. Sont seuls capables de responsabilité pénale, dans le droit pénal des sociétés européennes contemporaines, les individus humains, vivants, satisfaisant à des conditions. déterminées d'âge et de santé. Sont, par suite, totalement. irresponsables! :

1° Les enfants?. — La plupart des législations admettent une période d’irresponsabilité absolue qui dure, pour les.

4. Nos mœurs sont moins exclusives que notre droit. Elles ne répugnent. pas à admettre une certaine responsabilité virtuelle, d'ailleurs mal définie, . de l'enfant, du mort et surtout de collectivités telles que la famille, la corporation, la nation.

2. Tableau de la législation des sociétés européennes duns les dernières. années du XIX° siècle : Vergleichende Darstellung, Allg. Teil, V, pp. 103-261: Alimena, tome II, p. 299-301; Garraud, tome I, p. 724: Vidal-Magnoi), p. 226, n. 2. — France : Code pénal, art. 66-69 ; commentaire de la loi du 22 juillet. 4912, Vidal-Magnol, p. 218-297; Garraud, t. I, pp. 730-792.

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lus strictes, jusqu’à sepl ans (exemple : Russie, Angle-

terre), pour les plus larges, jusqu'à 14 (Vaud, Valais) et même 16 ans (Belgique, 1912). Le Code pénal français de 1810 se contentait de couvrir le mineur de 16 ans d’une présomption d’irresponsabilité, qui tombait devant l’affirmation judiciaire que le mineur avait agi avec discernement. Mais des circulaires ministérielles recommandaient aux parquets de ne pas poursuivre des enfants de moins de 7 à 8 ans. La loi du 22 juillet 1912, complétant les lois des 19-avril 1898 et du 12 avril 1906 à modifié ce système :

désormais le mineur de 13 ans est légalement irresponsable,

et son infraction ne peut entraîner que des mesures de tutelle et de protection, ordonnées par un organe judiciaire qui n’est pas un tribunal répressif.

® Les aliénés!. — Les législations sont en désaccord sur la terminologie, sur les critériums de la folie, sur le rôle respectif des experts et des juges; mais elles visent toutes le même but : soustraire à toute peine l’homme dont la folie est avérée. [l est possible, comme le soutiennent certains anthropologistes, que l’on emprisonne ou exécute des criminels dent la conduite est, comme celle des fous, la conséquence fatale d’une constitution psycho-physiologique anormale. “C’est alors l'opinion qui erre sur une question de fait : elle

* méconnaît que cette anormalité soit assimilable à la folie.

Mais, dans l'affirmation du principe juridique, la conscience

‘1. Tableau des législations européennes à la fin du XIXe siècle: Verglei-

æhende Darsteliung, Allg. Teil, V, pp. 1-86; Alimena, II, p. 55 sqq. ; Garraud,

1, p. 611 sqq. Garraud, p. 649, classe les législations en trois groupes : 1) les plus récentes évitent de nommer les maladies qui excluent la responsabilité (Cod. pén. allemand, $ 51); 2) dans le droit anglais, des règles

jurisprudenfielles fixent les critériums de l’aliénation; 3) d'autres législations

emploient, sans les définir, des termes qui ont, en psychiâtrie, une signification technique, c'est le système du Code pénal français, art. 64, « il n’y a ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps

,de l'action. » Sur le sens 'à donner ici au mot démence, cf. Garraud, cp. 620. ’

contemporaine n'apporte ni hésitation, ni restriction : an vrai fou ne doit jamais être puni.

3 Les morts. — Dans nos législations contemporaines, ia mort éteint également le droit d'action et le droit d'exécution pénales. « L'action publique pour l'application de la peine, s’éteint par la mort du prévenu », dit notre Code d'instruetion criminelle (art. 2). « Les peines prononcées par arrêts ou jugements devenus irrévocables s’éteignent par la mort du condamné », dit le Gode pénal belge. Le Code pénal français ne pense même pas à dire que le décès du condamné met fin à l'application des peines ‘.

4 Les animaux. — Les Codes contemporains sont mueis sur ce point. Dans l’état de nos mœurs, l'hypothèse d’une poursuite pénale contre un animal est absurde. La doctrine ne l’écarte que par allusion aux antécédents historiques.

9° Les personnes morales, t’est-à-dire les collectivités ayant une existence juridique distincte de celle de leurs membres ?

Mais cette étroite limitation de la responsabilité virtuelie est, historiquement, d’origine récente. L’irresponsabilité des enfants, des fous, des morts, des animaux et des sociétés, loin d'être universelle, se présente plutôt comme le terme d’une évolution au cours de laquelle sont peu à peu tombées en désuétude des règles de responsabilité d’une pie beaucoup plus étendue.

4. Si la condamnation à l’amende estirrévocable avant le décès, le paiement pourrait être poursuivi contre les héritiers, mais seulement in4ra vires successionis. Vidal-Magnol, p. 708.

2. Nous reviendrons ci-dessous, ch. VI, p. 339, sur les restrictions à ce principe qu'apportent des doctrines nouvelles et sur les rares exceptions aù la législation s’en écarte.

Il n’est pas injuste, pour toute conscience sociale, que l'enfant soit frappé d’une sanction pénale . :

Le droit chinois * distingue trois minorités pénales. Les mineurs de quinze ans (assimilés aux vieillards de soixantedix ans et aux infirmes qui ont perdu un œil ou un bras)

1. Beaucoup de faits très connus, dont le souvenir se présente spontanément ici, sont sans rapport avec la proposition qui nous occupe. Nous cherchons si le très jeune enfant peut être choisi comme patient. Si donc l’on constate que souvent l’acte de l'enfant est générateur d’une responsabilité qui incombe, non à lui-même, mais à sa famille, à son père ou tuteur, il y & là, expressément, irresponsabilité de l'enfant : bien que capable de rendre autrui responsable, il est personnellement exclu du groupe des sujets aptes à la responsabilité. Par contre, il n’est pas nécessaire, pour qu’il y ait responsabilité de l'enfant, que le crime soit son fait ; il est responsable, s’il supporte une sanction, füt-ce la sanction du crime d’autrui.— La mitigation de la peine infligée à enfant manifeste l’atténuation, mais non l’annulation de sa responsabilité. Même, la société qui le frappe d'une peine mitigée témoigne hautement qu’elle le frappe, quoiqu’enfant : elle a délibéré si l’enfance excluait la responsabilité et elle a répondu négativement. Il n’y a pas, pour nous, de fait plus décisif. — Voir Post, Il, p. 222-224; Westermarck, I, p. 264-269. L'étude de Westermarck est la plus complète que je connaisse. Ni lui, ni Post ne distinguent d’ailleurs l'aptitude de l’enfant à être puni et son aptitude à engendrer la responsabilité d'autrui.

2. Principe de la triple minorilé pénale : Ta-Tsing-Leu-Lée, section XXII, tome I, p. 52-54; Code Annamite, art. XXI, t. I, p. 435-191; Alabaster, p. 99-102. Le Code chinoïs, p. 53, dit: « Le coupable qui n’a pas plus de sept ans, ni moins de quatre-vingt-dix, ne subira de peine en aucun cas, excepté celui de trahison et de révolte »;, de même, Alabester, p. 99 : « Under seven years of age, the offender will be excused save for treason or robbery (= révolte ou rébellion, cf. p. 385). Au contraire Le Code annamite, dans le texte de l’article et dans le commentaire officiel (p. 185-486) qui, d’après Philastre (p. 189), reproduisent le code chinois, distingue formellement le vieillard de 90 ans, qui est responsable exceptionnellement en cas de trahison, et le mineur de sept ans, incapable de trahison. — Castration et réduction en esclavage des enfants mineurs du criminel en cas de trahison : Ta-Tsing-Leu-Lée, statuts supplémentaires de la section COLIV, tome II, p. 456; Code annamite, art. COXXIII, t. II, p. 8, 10 et 13-14 (la peine de la castration, abolie vers l'an 150 av. J.-C., a été rétablie en 1837); Alabaster,

{ rachètent toute peine non capitale par le paiement d'une amende. Ceux de dix ans (assimilés aux vieillards de quatrevingts ans et aux infirmes privés des deux yeux ou des deux bras) sont recommandés particulièrement à la clémence de d'empereur, lorsque le crime est capital. Enfin les mineurs de sept ans (assimilés aux vieillards de quatre-vingt-dix ans) ne subissent aucune peine. Mais il est dérogé à ces règles générales en cas de trahison: l'enfant, si jeune soit-il, est alors atteint par la peine qui frappe collectivement sa famille. Les fils des criminels âgés de moins de quinze ans et toutes Les filles sont réduits en esclavage: les enfants mâles subissent ja castration ; s'ils ont moins de six ans, on les garde en prison jusqu’à l’âge de onze ans et on leur inflige alors cette mutilation.

Nous sommes très mal renseignés sur le traitement réservé aux mineurs par le droit athénien'. Aristote déduit rigoureusement, de sa théorie des conditions subjectives de l’imputabilité, l'irresponsabilité pénale de l'enfant, comme le principe de l'impunité des actes involontaires. Mais le droit positif punissait l'homicide accidentel ; on peut donc supposer qu'il sanctionnait également l'homicide commis par l'enfant. Platon, dont la législation idéale suit beaucoup plus exacement le droit en vigueur, exempte de toute autre sanction que la réparation du dommage les crimes commis en. état de folie, de maladie, dans l’extrême vieillesse et dans l'enfance, même les crimes d’impiété et de trahison, mais il excepte le cas d'homicide : à l'enfant, comme au fou, qui a versé le sang, il inflige un an d’exil et, en cas de rupture de ban, deux ans d'emprisonnement. C’est également un an

1. Aristote : cf. les textes dans Lœning, Die Zurechnungslehre des Aristoteles, p.240. Platon, Lois, IX, p. 864 D. E. Xénophon, Anabase, IV, 8, 25. Cf. Glotz, p. 445-447, qui admet cette responsabilité de l’enfant homicide et en propose une explication. Lôffler, p. 56, n. 30. — Sur la sanction de 'homicide involontaire à Athènes, cf. ci-dessous, p. 109.

d’exil qu'il impose et que le droit positif imposait à l’auteur

du géves &xobstoc. À Sparte, à la fin du v° siècle, un enfant était exilé pour homicide involontaire : Xénophon l’a connu parmi les Dix mille. Cette responsabilité pénale de l'enfant homicide serait d'ailleurs à mettre, pour une large part, au compte de la vengeance privée. L’exil, ici, est moins une peine proprement dite qu'une satisfaction accordée au mort et à sa famille. Purement pénale est au contraire la sanction des crimes les plus graves contre l'État et la religion ; or, si l’enfant, auteur de ces crimes, est exempté par Platon de toute peine, le droit positif, à Athènes comme en Chine, applique aux enfants comme aux adultes la peine qui frappe collectivement

la famille de l’impie et du traître ‘. La formule : qu’il soit mis à

mort, ou qu'il soit frappé d’atimie, lui, ses enfants et tout son

- yévos, ne comporte aucune restriction en faveur des enfants

les plus jeunes. Dans la responsabilité collective de la famille est impliquée celle des enfants : mort, bannissement, dégra-

dation civique, confiscation les atteignent comme les adultes.

Si la peine capitale collective a notamment pour rôle d’éteindre la race et d'empêcher le culte domestique, il faut bien que l'enfant de tout âge soit mis à mort.

Dans le droit romain lui-même, l'irresponsabilité pénale de l'enfant ne répond pas exactement au principe que nous formulons aujourd’hui ?. Les fragments des jurisconsultes se réfèrent

1. Sur la responsabilité de l’enfant impliquée dans la reponsabilité collective de la famille, voir ci-dessous, p. 13. Tous les enfants sont mis sur le même plan; rien ne permet de supposer qu'une exception soit faite en faveur des plus jeunes. Cf. Glotz, p. 458-459 : idée que tous les enfants doivent être tués pour que le culte domestique soit impossible ainsi que la vengeance; p. 552-554 : les enfants que le défenseur fait paraître pour exciter la pitié des juges étaient originairement sous la menace de la sanc— tion.

2. Délits privés, incapacité en droit classique : Girard, Manuel, p. 200-202; Jhering, De la faute en droit privé, p. 48. — Définition de l’infantia : Girard, p- 201, n.1; Pernice, Marcus Antistius Labeo, t. I, p. 214 sqq. — Délit de l’impubère dans les XII Tables : vol nocturne de récolte, Pline, Hisé.

FAUCONNET, 3

en majeure partie aux actions pénales privées. Le droit elassique reconnaît l’irresponsabilité complète ou, ce qui revient au même, l'incapacité de s’obliger par un délit de l'ënfans et de l'infantiæ proximus. Or, si au temps de Justinien l'infantia finit à sept ans, « l’infans est litiéralement celui qui fari non potest etle mot a dû signifier légalement à l’origine ce qu'il veut dire littéralement ». La question, si l’infans de Gaius et d’Ulpien est déjà celui de Justinien, est controversée : il est en tout cas vraisemblable que, pendant de longs siècles, le tout petit enfant seul a été reconnu incapable. Dans le droit des XII Tables, il n’est pas question de l’infans, mais seulement de l’impubère; sa responsabilité, distinguée pour certains délits de celle de l'adulte, est atténuée, maïs non pas nulle. En cas de vol manifeste et en eas de vol nocturne de récolte, la peine de l'adulte est capitale ; pour l'impubère, la peine est seulement la réparation —au simple pour le vol manifeste, au double (?) pour le vol de récolte, — et à une verberatio à l'arbitraire du préteur. La réparation a très vraisemblablement le caractère d'une composition pécuniaire obligatoire; la verberatio est une mesure disciplinaire et peut-être une

nat, 18, 3, 12 : Frugem... aratro quæsitam noctu pavisse ac secuisse puberi XII tabulis capital erat..… impubem prætoris arbitratu verberari noxiamve duplionemve decerni (cf. sur cette disposition, Cuq, Les Institutions juridiques des Romains, tome I*r, Paris, 4904, p. 111, n. 2); Vol manifeste, Aulu-Gelle, 11, 18, 8 : Ex ceteris... manifestis furibus liberos verberari addicique jusserunt (Xviri) ei, cui furtum factum esset...; servos.…. verberibus afficiet e saxo præcipitari; sed pueros impuberes prætoris arbitratu verberari voiuerunt noxiamque... sarciri. Sur le caractère capital de la sanction du vol manifeste commis par l'adulte, cf. Girard, p.406; sur la verberafio infligée à l'enfant, Pernice, p. 216, note 39; Hitzig, in Zum ältesten Strafrecht, p. 34 — Interprétation de ces dispositions par Mommsen, p. 15 et p. 41 ; nous suivons celle de Pernice, p. 216-217; cf. Jhering, p. 44; Cuq, p. 11; Ferrini, p. 130; Girard, p. 202, n. 1. — Evolution du droit entre les XI1 Tables et Salvius Julien, Pernice, p. 217-219; Girard, p. 202,m. 1: — Délits publics : Droit classique, Mommsen, p. 15-76; Ferrini, p. 128 sqq. ; droit antérieur : Pernice, p. 219; Ferrini, p. 130-132, — Sur la loi ‘d'Arcadius et Honorius, ci. ci-dessous, p. 19.

expiation religieuse (castigatio). On ne voit pas que Mommsen soit fondé à dire ni qu'il y a là irresponsabilité complète, sous prétexte que la réparation et la verberatio ne constituent pas des peines proprement dites ; ni que ces deux règles sont des dérogations au principe général de l’irresponsabilité pénale des impubères qu’aurait admis la loi des XII Tables : le contraire est bien plus vraisemblable. D'autre part tous les impubères sont ici mis sur le même plan : l'enfant, même le plus jeune, peut être, au moins dans les deux hypothèses visées, frappé d’une sanction qui est bien voisine d’une peine proprement dite. Postérieurement aux XII Tables, une évolution du droit a limité la responsabilité des impubères : les infantes ei les infantiæ proximi sont devenus tout à fait incapables de s’obliger par leurs délits. Il est généralement admis aujourd’hui que cette évolution, sur laquelle nous sommes mal renseignés, est tardive : la distinction des impubères irresponsables et des doi capacis pubertati proximi serait le fait de SalŸius Julien, contemporain d’Hadrien. — Pour les délits publics, les textes sont encore plus pauvres. La doctrine, élaborée sans doute par Salvius Julien, a été transportée à cette matière par ses successeurs. En droit classique, d’après Mommsen, l’impubère ne peut être puni de mort; les autres peines sont admises ou exclues selon que l’enfant a agi ou non avec discernement; cette question de fait n’est jamais soulevée quand il s’agit des infantes; après cet âge, La punition est permise, mais ne doit pas être facilement prononcée, quand enfant est près de cette limite. Mais certains textes permettent de penser que ces principes généraux ne se sont établis que peu à peu, en iriomphant des principes opposés : vers la fin de la République, la loi Julia de vi publica punit celui « qui pubes cum telo in publico fuerit » ; le sénatusconsulte Silanien exempte explicitement de la peine les esclaves impubères; au début du 1° siècle, Modestinus mentionne encore explicitement que l’ënfans n’est pas punissable

en vertu de la loi Cornelia. — Nous verrons ci-dessous que le: crime de lèse-majesté engage, depuis l’époque d’Areadius et Honorius, la responsabilité des enfants du criminel : aucune exception n’est faite en faveur des mineurs.

Certaines dispositions des droits germaniques‘ affirment l'irresponsabilité complète des mineurs; mais elles se réfèrent à l’hypothèse de’ vol. Pour l’homicide et les blessures, l'acte de l'enfant semble être assimilé à l’acte involontaire de l'adulte et ce que nous dirons de la sanction de ce dernier s'applique à peu près à la sanction du premier. L’homicide commis par l’enfant n’entraîne pas la mise hors la loi, la Friedloslegung, l'enfant ne peut devenir /friedlos : quelques textes scandinaves le disent expressément. Par suite le Friedensgeld qui rachète la Friedloslegung, ne peut être dù par l'enfant. Cependant ces propositions ne sont pas vraies sans restrictions : la loi danoise qui exempte l'enfant du Friedensgeld fait exception pour l’homicide. Et les lois norvégiennes commandent de conduire à l'étranger l’enfant meurtrier : sans doute, comme le remarque Wilda, ce bannissement n’est pas à proprement parler une Friedloslegung, puisque, tandis que tout commerce avec le Friedlos est interdit même à ses proches, les parents de l’enfant banni peuvent l’accompagner et doivent veiller à sa subsistance; sans doute aussi la société

1. Wilda, p. 640-644. — Irresponsabililé complète de l'enfant (pour vol : lois danoises, anglo-saxonnes, norvégiennes). p. 640-641. — Assimilation de l'actè de l'enfant à L'acte involontaire de l'adulte, p. 642-643. Lois suédoises : « dass Alles, was ein Unmündiger thut, als von Ungefähr ohne bôsen Willen zugefügte Verletzung angesehen ». Cf. Brunner, II, p. 546; von Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht, Leipzig, 4882-1895, t. I, p. 315. — Exclusion de la Friedlosigkeit, Wilda, p. 641-643 (Islande, Suède) et du Friedensgeld, sauf exception pour homicide, p. 642 (Danemark : Wenn er weniger als 44 (15) Winter alt ist, büsse er dem Verletzten, aber nicht dem Kônig und nicht dem Bischof, ausser für den Totschlag). — Bannissement de l’enfant homicide par les lois norvégiennes, p. 642 et 551; Lôffler, p. 38, fin de la note 21. — Composilion pécuniaire pour homicide et blessures : totale, Wilda, p. 641-642 (Islande, Danemark), partielle, 642-643 (Suède, Frisons). — Sur la sanction de l'acte involontaire, cf. chapitre suivant, p. 113.

LES SUJETS RESPONSABLES sv

‘prend une mesure de police pour soustraire l'enfant à la vendetta, dans l'intérêt de l'enfant lui-même et de la paix publique. On ne peut cependant parler ici d'une irresponsabilité pénale absolue. Quant à la composition pécuniaire, elle est due aux victimes lésées par le fait de l'enfant, ou tout au moins la fraction de la composition est due, qui représente le . dédommagement ; mais il s’agit là d’une sanction plutôt civile. que pénale et qui, d’ailleurs, est supportée par la famille et non par l'enfant lui-même. En résumé, dit Wilda, la responsabilité pénale de l’enfant est ou exclue ou atténuée, mais non pas, en règle générale, sa responsabilité civile.

Dans les droits de l’Europe moderne, notre matière a été généralement réglée par une interprétation et une combinaison plus ou moins arbitraires des textes du Corpus juris'. Mais le principe des peines arbitraires et la maxime « mali- 4ia supplet ætatem » laissent d’ailleurs au juge la faculté de trancher, comme il l'entend, la question de discernement. En France, l'enfant de moins de sept ans, — l'infans de Justinien, — est exempté de toute peine. Mais l'exemple du droit anglais montre que, si l'irresponsabilité pénale de l'enfant s’est peu à peu imposée en fait à la conscience publique, il s’en faut qu’elle soit admise en principe et acceptée sans résistance : en 1457, un enfant de quatre ans est tenu pour responsable, quoique le langage de la Cour témoigne d’une disposition à exempter l'enfant de toute peine; au xv° siècle, une fille de treize, un garçon de huit ans sont exécutés pour meurtre ou pour incendie; un garçon de dix ans est condamné à mort et ne doit la vie qu'à une mesure de grâce. De pareilles sentences seraient inexplicables, si l’irresponsabilité de l’enfant était admise en principe.

4. Ortolan, t, J, p. 116-418; cf. Engelmann, Die Schuldlehre der Postglossatoren, p. 28. — Ancien droit français, XVIIIe siècle : Muyart de Vouglans, Les lois criminelles, p. 26: Jousse, Traité de lu justice criminelle, tome II, p. 615. — Droit anglais, Westermarck, I, p. 268.

Certaines des législations que nous venons d'examiner, — la législation athénienne selon toute vraisemblance, celle des XII Tables, le droit germanique, — témoignent déjà que la

__ vengeance privée, dont elles conservent des vestiges, a dû

atteindre l’enfant. La responsabilité de l’enfant devais la vendetta a d’ailleurs été directement observée.

Ou bien l'enfant, auteur d’un meurtre, subit lui-même la sanètion de son acte. Ou bien, sans avoir personnellement rien fait, il est englobé dans la responsabilité collective de sa famille. Les deux cas devraient être distingués, si l’on s’atiachait aux conditions génératrices de la responsabilité, à l’acte accompli ou non par l'enfant. Mais, dans les deux cas, l'enfant subit une sanction, il est traité comme un sujet apte à la responsabilité. Cela seulement nous intéresse ici. Nous venons de voir que les lois norvégiennes bannissent l'enfant pour le soustraire aux représailles : c’est donc que ces représailles le menaceraient. Dans un passage remarquable de liliade*, Patrocle rappelle comment, ayant tué tout enfant et sans le vouloir, un de ses camarades de jeux, il dut être emporté et élevé loin de son pays, chez Pélée. Surtout, l'enfant n’est pas toujours à l'abri de la vendetta qui menace collectivement sa famille, qu'il scit ou non l’auteur de l’homicide. Parmi les observateurs des sociétés australiennes?, Dawson rapporte que

1. Iliade, XXII, 85-88 ; sur ce texte, voir ci-dessous p. 109.

2. Dawson, Austraïian Aborigines, p. 71 (il s’agit des tribus du “Aus de Victoria, dans l'aire comprise entre Portland, Colac et Ararat : cf. Howitt, The Native Tribes of South-East Australia, London, 1904, p. 124 squ.: Frazer, Totemism and Exogamy, London, 1910, t. I, p. 463 sqq.) : and should they succeed in killing a member of the tribe, even {hough it be a woman, or only à child, they are satisfed, and the two- tribes are again friendly. » — Kurnaï : Fison et Howitt, Kamilaroi and Kurnaï, p. 214, — Australie occidentale (région de la Rivière du Prince Régent ou de la Swan River, environs dé Perth ou de King George Sound) : Grey, Journals of two expeditions of discoverÿ in North-West and Western Australia, London, 1841, t. Il, p. 239. — ILes MarsuaLr : Senfft, in Rechtsverhältnisse von eingeborenen Vôlkern in Afrika und Ozeanien, bearbeïtet von Steinmetz, p. 449 : Die

la vendetta s'éteint par le meurtre d’un membre quelconque du groupe tenu pour responsable, méfie d'une femme ou d'un enfant. Fison et Howitt notent que, chez les Kurnai qui exercent leur vengeance en massacrant de nuit toute une famille, les enfants, au lieu d’être tués, peuvent être adoptés. Grey montre à quel point le sentiment de la responsabilité collective est développé par ce fait que les enfants de sept à huitanseux-mêmes, entendant parler d’un meurtre, s'informent S'ils appartiennent ou non au groupe menacé et prennent leurs mesures en conséquence. Des faits analogues sont observés en Nouvelle-Guinée, aux îles Marshall, à Nias, au Brésil, chez les Iroquois, chez les Ossètes, etc. Dans certains’

Blutrache geht auch gegen Kinder. — Nias: Modigliani, dans Steinmetz, Ethnol. Studien, t. I, p. 394: ôfter wird eine ganze Familie einschliesslich der Saüglinge getôtet um môglicher Wiederrache vorzubeugen. — Brésiz ; Martius, cité par Steinmetz, t. I, p. 374: Der Bluträcher verschont dar gewôhnlich kein Glied der feindlichen Familie, selbst Greise und Saüglinge nicht. — Iroquors : Lafitau, t. III, p. 231 : dans les expéditions de vendetta, les vieillards, chefs, enfants très jeunes, infirmes, sont mis à mort dès après le combat, tandis que les autres prisonniers sont emmenés pour être torturés ou adoptés. — Ossères, fin du xvine et commencement du xix° siècle, Kovalewsky, p. 248. — Enfant choisi comme patient parce que la victime à venger est un enfant : Igorrotes des Philippines, Jagor, Travels in the Philippines, 1875, cité par Steinmetz, I, p. 335 : for a child a child. Loi de Hammourabi, $ 210 : si cette femme (une fille d'homme libre) meurt, on tuera la fille (de l’agresseur); ? 230 : si c’est l'enfant du maître de la maison qu'il (l'architecte dont l’œuvre s'est écroulée) a tué, on tuera l'enfant de cet architecte. Cf. $ 116 : Si, dans la maison de son contraignant, le contraint meurt par suite de coups ou de misère. si le mort était fils d'homme libre, on tuera son fils... — Exemples d'enfants épargnés pur la vendetta pour des raisons qui n'ont rien à voir avec leur manque de discernement : Wesnitsch, Die Blutrache bei den Südslaven, Zeitschrift für die vergl. Rechtsw., IX, 1891, p. 56-57: Wenn der Thäter ein unbedeutender Mensch ist, so wird oft absichtlich nicht Rache an ihm geübt, sondern ein angeseheneres Familienglied hierzu auserlesen..… ÆEbenso wird es als Schande angesehen, wenn einer ein Kind tôdtet, das noch uicht die Waffen tragen konnte. Hanoteau et Letourneux, La Kabylie et les coutumies kabyles, t. LIT, p- 63-64 : L'enfant mineur, l'idiot, l’insensé eux-mêmes, s'ils deviennent meurtriers, donnent ouverture à la rek’ba (dette de sang). Mais le choix du patient dépend de ce principe qu'il doit être « tel que le mort ou meilleur

que lui. »

cas, un enfant est frappé non pas indifféremment, mais de préférence, parce que c’est la mort d'un enfant qu il s’agit de venger. Sans doute, les enfants doivent être, moins souvent que les adultes, atteints par la vendetta, notamment parce qu'ils ne prennent pas part aux combats et que la vendetta s’exerce généralement sous forme de guerre, ou encore parce que ce sont des victimes moins estimées. Mais il n’est pas probable que la vendetta, quand aucune force antagoniste. ne la réfrène, épargne systématiquement l'enfant. Selon toute vraisemblance, les textes innombrables, qui attestent, sans aucune réserve, la responsabilité collective de la famille devant la vendetta, doivent être interprétés comme témoignant implicitement de la responsabilité des À même les plus jeunes.

Nous avons, en somme, peu de documents sur la responsabilité de l'enfant : de ces documents, la plupart témoignent assurément dune tendance à atténuer et même à annuler cette responsabilité. Il est probable qu’en fait l’enfant a toujours joué, pour ainsi dire, un rôle pénal moins important que l'adulte. Maïs il s’en faut qu’on soit fondé à dire que la conscience humaine considère universellement comme une injustice et une absurdité l’ application d'une sanction à l’enfant.

HI

Le fou est, semble-t-il, traité en général à peu près comme les mineurs les plus jeunes : «infans et qui infanti proximus est non multum a furioso differt », dit Gaius. Mais l’indulgence est peut-être moindreetles mesures de tempérament et d'exemption se distinguent plus nettement de celles qu'ins-

pirerait notre principe contemporain de l'irresponsabilité de. l'aliéné.

Nous ne savons presque rien de la responsabilité du fou’ dans le système de la vengeance privée. Nous connaissons des sociétés où la vendetta l'épargne; mais très probablement, quand la vendetta vise toute une famille, elle ne s’arrête pas plus devant le fou que devant l'enfant. Sous forme de compo- sition pécuniaire, la sanction pénale privée s’applique souvent : au fou, qui doit payer de ses propres biens.

Au regard de la peine, la folie se présente comme une circonstance atténuante plutôt que comme une circonstance æexelusive de l’infraction®.

À la fin du n° siècle, un rescrit de Marc-Aurèle et Commode ordonne expressément de ne pas punir un criminel indubitablement fou : décision d'espèce, provoquée par les hésitations d’un magistrat, qui s'appuie, non sur le principe de l’irresponsabilité du fou, mais sur cette considération que la folie est, par elle-même, une peine suffisante. Au xvur° siècle, d’après la pratique du Parlement de Paris, les premiers juges devaient prononcer contre le fou criminel la peine ordinaire, le Parlement se réservant le soin de modérer celte peine ou d’en

1. RESPONSABILITÉ DU FOU EN GÉNÉRAL : Post, IL, p. 219-220; Westermarck, T, p. 269-277. — RESPONSABILITÉ MIXTE : Vendetla : Westermarck, p. 211, ne relève que deux exemples : Waschambala (N. O. de Zanzibar), d'après Lang, in Rechtsverhältnisse... bearbeitet von Steinmetz, p. 257 : Hat ein Wahnsinniger einen Totschlag begangen, so wird er nicht eigentlich der Tat wegen, sondern damit er nicht ferneres Unheiïil anrichtet, als gemeingefäbrlich getôtet (remarquer que seul le meurtre intentionnel entraîne dans cette société la vendetta). Daghestan, d'après Miklosich, Die Blutrache bei den Slaven, Denks. der k. Ak. d. Wiss., Phil.-hist. Cl., XXXVI. Bd., 1. Abt., Wien, 1888, p. 131: Beï den Türken Dagestans unterliegen der Blutrache auch Minderjährige, Wahnsinnige, usw. — Composition : Westermarck, p.212; Post, p. 219,n. 1; Wilda, p. 644-648.

2. Droïr ROMAIN : Pernice, t. I, p. 239; Ferrini, p. 133-136; cf. Ortolan,

+. I, p. 439. — ANGIEN DroIT Français : Ortolan, p. 140 ; Muyart de Vouglans, Les lois criminelles, p. 28, $ LI et IX; Jousse, Traité de la justice criminelle, t. II, p. 622-623. — JURISPRUDENCE ANGLAISE : Maudsley, Le crime

et la folie, tr. francaise, 6e édition, Paris, F. Alcan, 1891, p. 84 sqq.; le texte cité, p. 86. Cf. Westermarck, I, p. 272-274.

‘exempter le condamné, sur l’appel. Encore était-il de jurisprudence certaine que, pour les crimes de lèse-majesté au premier chef et pour ceux qui entraïînaient le procès au cadavre, le fou dût subir la peine sans atténuation. Ainsi le fou n’est pas mis par principe hors du droit pénal; selon les circonstances, il est ou n’est pas excusable.

Cette sévérité est particulièrement manifeste, si l’on considère avec quelle difficulté le droit admet la folie en matière criminelle. Maudsley a bien montré que l’ancienne jurisprudence anglaise réclamait, pour accorder au fou le bénéfice d’irresponsabilité, des conditions qui, à la lettre, ne sont jamais remplies. Et sans doute on peut dire que a psychiâtrie était alors dans l'enfance et que nos pères, admettant la règle de l'irresponsabilité du fou, Pappliquaient mal, parce qu’ils méconnaissaient les véritables critériums de la folie. Cela est vrai. Il reste que le droit reeonnaïssait bien plus aisément l'incapacité civile du fou que’ son incapacité pénale. «Tandis que la loi refusait d’exempter du châtiment Jes actes criminels à moins que la raison de leur auteur ne fût entièrement absente, elle invalidait les actes civils d’un individu et lui enlevait la conduite de ses affaires et de sa personne, pour peu qu'il ÿ eût folie partielle, et alors même queles actes attaqués n'avaient avec l’aberration de son esprit aucune relation appréciable. L'intelligence d’un homme pouvait ne pas être suffisante pour le mettre en état de diriger ses affaires et de disposer de son bien; mais, alors même, elle était très suffisante pour le rendre responsable d’une violence criminelle. Il était juste de pendre pour assassinat un individu reconnu incapable de prendre soin de sa personne et de sa fortune. » Ainsi les mêmes données psychiatriques sont interprétées de façons très différentes, selon que des intérêts privés seuls sont en jeu où au contraire qu'il s’agit pour La société de recourir à la peine.

C'est le droit chinois qui nous fournit, ici encore, le fait F |

plus significatif ‘. Il manifeste une incontestable tendance à atténuer la responsabilité du fou : au lieu d’être exécuté, l'aliéné meurtrier est, par exemple, condamné à la prison et aux fers; d’ailleurs, s’il a recouvré la raison au moment du Jugement, la famille de la victime doit donner son assentiment pour que la peine soit commuée. Le cas de l’aliéné qui, par exemple, a blessé son père fait l’objet d’un rapport spécial et confidentiel à l’empereur, et la peine est commuée. Mais le fou parricide est puni sans atténuation : il est mis en pièces et la sentence est exécutée même sur le cadavre, si le patient est décédé antérieurement.

Ainsi des sociétés punissent le fou, non parce qu’elles méconnaissent son état, ni l’incompatibilité relative de cet état et de la responsabilité, mais parce qu’elles jugent, malgré cet état, la peine obligatoire. Elles admettent assez complètement l'irresponsabilité du fou pour juger souvent en fait presque comme nous le ferions nous-mêmes, et rejettent cependant le principe de l’irresponsabilité absolue.

Le sujet passif de la peine est souvent un cadavre humain. Sans doute, si la responsabilité est individuelle, le mort est frappé pour le crime commis par le vivant. Mais puisque le cadavre est jugé apte à subir la peine, c’est lui qui est responsable, au sens que nous donnons à ce mot ?.

Nous pouvons considérer certains compléments de la vendetta comme des exécutions de cette sanction sur des cadavres : tels sont la mutilation posthume du meurtrier par

1. Alabaster, p. 92 sqq. Pleine responsabilité du fou parricide, p. 96. Cf. Code annamite, Décrets à la suite de l’article CCLXI (du meurtre involontaire), t. II, p. 226-227. La traduction du Code chinois dont nous disposons ne fournit rien sur la matière.