Matt., V

2. Tanquerey, Synopsis theologiæ moralis et pastoralis, 4 éd., Rome,

Tournai, Paris, 1912, tome IH, pp. 99 sqq., 291 sqq.

96 f LA RESPONSABILITÉ

péchés purement internes, savoir : la délectation morose, quand l'imagination se complaît volontairement dans la représentation du mal considéré comme présent; le désir, quand -elle se complaît dans la représentation d'un mal futur délibéxément voulu; la jouissance, quand elle se complaît dans la représentation du mal accompli. Au tribunal de la pénitence, le chrétien s’accuse non pas tant de ce qu’il a fait, si l’exé- -ution n’a pas répondu à son dessein, que de ce qu il a voulu. Le péché est entier, dès que la décision a été prise, irrévoca- ‘blement, de transgresser un commandement.

En termes laïques, la morale de Kant formule avec la même rigueur le principe du subjectivisme radical. La seule chose qui puisse être, sans restriction, qualifiée moralement bonne est une volonté bonne, entendez par là l'adoption d’une maxime -conforme à la loi, par pur respect pour la loi ‘. L’imputation ‘à pour condition la liberté. Or les actions corporelles sont ‘soumises au déterminisme de la nature. Le choix de la maxime dépend seul de la liberté. C’est done au moment où Ja volonté choisit la maxime que se produit le fait moralement appréciable, générateur de responsabilité. Il y a volonté mauvaise, quand le sujet s’arroge le droit de faire, en faveur de son inclination sensible, une exception à à la loi, et adopte . “une maxime qui ne saurait être érigée par la volonté autonome en règle universelle.

Sans doute, on reproche communément à Kant d'exagérer l'hétérogénéité de la matière des actés et de leur forme, de la mature et de la moralité, de la sensibilité et de la raison. Dans la pratique, nos jugements moraux sont des compromis, souvent grossiers, entre l'appréciation du fait externe -et l'appréciation de l'intention. Et, même pour une conscience : délicate, le résultat effectif de l'acte exécuté garde une

1. Grundlegung der Melaphysik der Sitten, début de la 4re section. Cf. :

«La religion dans les limites de la raison, trad. Tremesaygues, Paris, 1913, D. 30-34.

valeur. [l n’en est pas moins vrai que l'analyse kantienne, corroborant la doctrine chrétienne, représente assez fidèlement l'une des tendances réelles de la moralité de nos sociétés contemporaines. Son subjectivisme radical esi comme une limite vers laquelle cette moralité tend, sans d’ailleurs jamais l’atteindre.

C'est seulement en matière HN même dans les sociétés les plus élevées en civilisation, que nous pouvons observer des faits de responsabilité subjective pure. Nos sociétés ellesmêmes winfligent jamais une sanction juridique pour une faute purement interne. La moralité déborde donc ici le droit. Dans l’évolution au cours de laquelle la responsabilité s’est spiritualisée, la moralité est allée plus loin que le droit. Nous avons décrit ces faits purement moraux pour marquer l’une des limites extrêmes entre lesquelles toutes les situations génératrices de responsabilité, sont comprises. Mais si, en droit pénal, la faute interne ne constitue jamais à elle seule une infraction, elle engendre cependant, quand elle est en rapport étroit avec une action comportant un élément externe, une responsabilité supplémentaire bien voisine d'une responsabilité purement subjective.

À. — C’est ce que prouve l’existence des circonstances aggravantes dites subjectives. Elles sont souvent abandonnées par la loi à l'appréciation du juge et restent, dans ce cas, tout à fait indéterminées. Ce sont notamment, les motifs - et mobiles particulièrement odieux qui ont fait agir l'accusé. : En droit français, la préméditation est une circonstance agcravante légale, c’est-à-dire prévue, définie et sanctionnée par la loi, notamment en matière d’homicide volontaire’. ‘L'homicide volontaire, puni de la peine des travaux forcés:

1. Code pénal français, art. 296-297. Code pénal impérial allemand, 8 211- 212: von Liszt, Lehrbuch, p. 301. L'interprétation psychologique de la pré-

méditation comme circonstance aggravante soulève d’ailleurs des difficultés. Cf. Vidal-Magnol, p. 189, n. 1; Saleilles, p. 65.

FAUCONNET. 7

à perpétuité, est qualifié assassinat et puni de la peine de mort, quand il a été prémédité. La préméditation doit faire l’objet d’une question spéciale posée au jury; en répondant par l’affirmative, celui-ci impute au meurtrier, en plus de l’action volontaire, un acte interne qui le désigne pour subir un sureroît de peine.

B. — Mais c’est surtout ce que prouve l’incrimination de la tentative’. La plupart des législations, le droit impérial allemand par exemple, posent en principe que la tentative doit être punie plus lègèrement que le crime accompli. Mais le droit français frappe de la même peine la tentative et le crime consommé. « Toutetentative de crime qui aura été manifestée par un commencement d'exécution, si elle n’a été suspendue ou si elle n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, est considérée comme le crime même. »

Le commencement d'exécution, qui rend la tentative punissable, est difficile à définir. La doctrine et la jurisprudence distinguent les actes préparatoires non punissables, des actes d'exécution qui constituent la tentative. Maïs la distinction est, dans certaines hypothèses, singulièrement délicate; par exemple, l'individu qui, ayant l'intention de voler, est arrêté au moment où il vient d’escalader le mur ou de fracturer la porte d'entrée, doit-il être considéré comme coupable d’une tentative de voi? ou bien, faut-il attendre qu'il ait attaqué le coffre-fort? — Quand les actes d'exécution ont été achevés, mais que le résultat voulu par l'agent ne s’est pas réalisé, en raison de circonstances indépendantes de sa volonté, par exemple, si le meurtrier a tiré sans atteindre celui qu'il visait, il y à « délit manqué », puni comme la tentative. Mais sile résultat ne pouvait se produire en raison de circonstances

1. Code pénal impérial allemand, $ 44; von Liszt, Lehrbuch, p. 207; cf. Vidal-Magnol, p.151, n: 1. — Code pénal français, art.2 et 3; Ortolan, tome J, p. 434 sqq.; Garraud, t. 1, p. 472 sqq.

matérielles ignorées de l’agent, par exemple si le. meurtrier üre avec un fusil déchargé à son insu, s'il pratique des manœuvres abortives:sur une femme non enceinte ou étrangle un enfant mort-né, il y à « délit impossible ». La question de savoir si le délit impossible constitue ou non une tentative punissable soulève une des controverses les plus célèbres. du droit pénal.

Qu'il s'agisse de la pénalité de la tentative, de la définition des- actes d'exécution ou de l'assimilation à la tentative du délit-impossible, deux tendances se manifestent dans la législation, la doctrine et la jurisprudence. La théorie objectiviste s’attache surtout à l'acte, la théorie subjectiviste à l’intention. La première refuse de punir le délit impossible, parce que les actes qui le constituent, ne pouvant pas entraîner le résultat prohibé par la loi, il ne saurait y avoir commence- : ment d'exécution; l’élément matériel nécessaire à toute incrimination fait défaut. Elle étend la notion d'acte préparatoire non punissable à tous les actes qui restent équivoques, c’est-à-dire ne révèlent pas, par eux-mêmes, l'intention de l'agent : l'escalade et l’effraction peuvent également servir à préparer un vol, un meurtre, un viol; en faire une tentative de vol, c’est déterminer l'intention par des circonstances extrinsèques;. c’est tenir compte: trop de l’élément moral et pas assez de l'élément matériel. Enfin, la théorie objectiviste réclame une peine moindre pour le délit manqué que pour le délit consommé, pour le délit simplement Lenté que pour ie délit manqué, proportionnant la-peine à la quantité. d’élément matériel qui à été réalisée. La théorie subjectiviste tend à punir le délit impossible comme le délit manqué, celui-ci et la-tentative proprement dite comme le crime consommé. Elle entend d’une manière plus large le commencement d’exécuticnet voit par exemple dans l'escalade et l’effraction une tentative de vol, pourvu que l'intention de l'agent soit révélée avec certitude d’une manière quelconque. L’élé-

ment matériel, toujours nécessaire d’ailleurs, est considéré moins en lui-même que comme manifestation de la résolution criminelle. Dés qu'à un minimum d’exécution s'ajoutent des signes révélant l'intention précise et irrévocable de commettre un délit déterminé, la peine est encourue.

D'une manière générale, la tradition juridique est matérialiste et formaliste : les faits externes, plus aisés à définir et à prouver que les faits internes, sont le terrain solide qu’elle: n'aime pas à quitter. Une responsabilité purement subjective lui est suspecte; elle ne veut pas d’une inquisition qui prétend forcer le secret des consciences et asservit l'accusé aux conjectures arbitraires du juge. Les jurisconsultes subjectivistes, eux-mêmes, répugnent à admetre tout ce qui se rapprocherait d’une inerimination des intentions pures; ils légitiment la punition de la tentative en marquant le caractère dangereux des faits externes qui la constituent, les intérêts que lèse la menace, l'alarme qu’elle jette dans la société. Mais nous avons le droit de distinguer entre les raisons qui justifient l'opportunité d'une répression et les conditions génératrices de la responsabilité qui la rend possible. On aura beau dire : cette responsabilité est surtout engendrée par la faute, par le fait interne. Sinon, la tentative devrait être incriminée commeun fait spécial, distinet du crime consommé : dès le moment qu’on assimile la tentative de meurtre au meurtre consommé, c’est qu'on interprète principalement le fait externe comme un indice et qu’on accorde à l'intention une importance prépondérante. A un minimum d'imputation objective se superpose l’imputation décisive de l'événement interne.

L'histoire du droit pénal atteste un progrès incontestable du subjectivisme ?. Les sociétés moins élevées en organisation

4. Voir notamment la critique du droit français dans Rossi, Traité de droit pénal, Paris et Genève, 1829, tome II, p. 306 sqq.

2. Westermarck, tome I, pp. 240-248. Rome : Mommsen, p. 93; Pernice, Labeo, t. Il, p. 41; Ferrini, p. 241 sqq.; Ortolan, tome I, p. 450, note 1. —

que les nôtres n'incriminent en règle générale que le délit consommé; quand elles sanctionnent certains actes de préparation et d'exécution, elles les considèrent plutôt comme des délits indépendants que comme des tentatives. Même un droit aussi pénétré d'esprit subjectiviste que le droit Romain ne contient sur la matière que des dispositions éparses et ne connaît encore ni le mot, ni l'idée technique de tentative. L'élaboration d’une théorie générale de la tentative fut l'œuvre de la doctrine italienne du Moyen-Age. C’est seulement avec le Code pénal de Joseph 11 (1787) et le Code Français (1810) que l'assimilation complète de la tentative et du. erime consommé, l’égale pénalité des deux infractions sont posées en principe. À l’époque contemporaine, ce sont les théories hardiment novatrices de l’école italienne qui poussent le plus loin l’application de la doctrine subjectiviste ‘. Et la jurisprudence française récente marque, elle aussi, une tendance à faire prévaloir un certain subjectivisme ?.

À l’acte interne, au fait de volonté, s'oppose l’acte externe, le fait corporel. Ce dernier peut, lui aussi, suffire à engendrer une responsabilité : responsabilité objective pure. Nous appellerons : éntervention active, mais non volontaire,. dans l'acte externe, la Situation qui l’engendre.

La responsabilité objective pure trouve sa place dans le droit pénal, mais seulement dans les couches archaïques de

Droit allemand : Brunner, Rechtsgeschichte, tome Il, pp. 558-664; von Liszt, Lehrbuch, p. 202 (Carolina, art. 118). — Ancien droit français : Ortolan, p. 452, n. 1, (cas de lèse-majesté au premier chef, où la seule pensée fut punie de mort).