Hitzig, in Zum ältesten Strafrecht, p

une satisfaction aux agnats de la victime d’un homici deinvo-

lontaire, et il faut suppléer au silence de l’autre pour admettre qu’elle fait de la volonté un élément constitutif de l’injuria. — Wilda semble considérer comme des détracteurs les historiens allemands qui ont fortement marqué le caractère objectif de la responsabilité dans le droit germanique. Il veut établir que c’est «la volonté antijuridique, der widerreshtliche Wille », qui fait proprement le crime; proposition qu’il tient d’ailleurs pour le fondement de tout droit pénal, ‘si bien que l'opinion par lui combattue prend sous sa plume l'expression suivante : que les Germains n’ont pas connu un droit pénal proprement dit. « En prétendant ainsi que la volonté n'était pas prise en considération, on extirpe de la vie des Germains les concepts de droit et de violation du droit : ». Ce postulat montre combien l'esprit de Wilda est prévenu et il explique l’acharnement avec lequel il plie à son interprétation, malgré leur résistance, des faits qu’il a, plus que personne, contribué à faire connaître. Plus récemment Brunner ? a repris la question du « méfait inintentionne! dans l’ancien droit allemand » : lui aussi veat établir que ce droit n'est pas indifférent à l'élément psychologique cu crime et que les faïts de responsabilité objective, dont il dresse d’ailleurs l'inventaire le plus exact, s'expliquent autrement que par cette indifférence, à savoir par le formalisme du droit germanique. Mais l'historien, si attentif à la. preuve, quand il s’agit de faits, se contenie d'indiquer sommairement son interprétation; il ne la vérifie pas; il ne se demande pas si elle est autre chose qu'une explication verbale; surtout il nous laisse ignorer pourquoi les faits germaniques relèvent seuls d’un formalisme spécifiquement

4. Wälda, pp. 446 sqq. — P. 149: « Mit der Behauptung einer solchen . Nichtberücksichtigung des Willens vertilgt man die Begrifte von Recht und Unrecht aus dem Leben der Germanen ».

2. Forschungen, p. 488. — Discussion de Wilda et Bruuner: Lôfffler, p. 42.

germanique, sans rapport avec les faits analogues observés dans tant d’autres sociétés.

Les traces de responsabilité objective dans les législations supérieures attestent que la responsabilité pénale reste objective dans la mesure où la sanction garde les caractères de la vengeance privée. C’est que cette sanction, par nature, a une sorte de prédilection pour la responsabilité objective. L'observation directe des sociétés où la vendetta est en pleine vigueur confirme ce que l’histoire du droit pénal proprement dit permet seulement de prévoir.

«En svi, dit Kohler!, la vengeance du sang est originairement permise contre quiconque a amené la mort d'autrui, que ee soit avec intention, par négligence ou par hasard... L’homieide involontaire donne plus facilement ouverture à une composition que l’homicide volontaire, mais 2 thesi V'un et lautre tombent également sous la vengeance du sang ». Cetie proposition d’un des principaux théoriciens de la vendetta est généralement admise tant par les ethnologues que par les historiens?; des exemples mnombrables l'illustrent. Mieux qu'une énumération arbitraire, les preuves suivantes en démonireront l'exactitude.

I. — Nous verrons ci-dessous * que, primitivement, toute mort quelconque, et non pas seulement tout homicide, donne ouverture à la vendetia, et que celle-ci ne cherche même pas à s'exercer sur l’auteur réel ou supposé des actes homicides. Indifférente à l’action, la vendetta l’est, a fortiori, à l'intention. | | IL. — Dans certaines sociétés, on peut observer la coëxistence d’un régime de vengeance privée et d’un régime de

1. Shakespeare vor dem Forum der Jurispruden:s, Würzbourg, 1883-84, p.188 etn.1.

2. Lôffler, pp. 16-19 et note 22; Post, Grundriss, II, pp. 21%, 231, #14; Kovalewsky. pp, 287, 295, 325; Makarewicz, p. 360; Glotz, p. 48; Dareste, Etudes d'histoire du droit, Paris, 1889, pp. 213, 215, etc...

‘8, Pages 236 sqq.

sanction proprement pénale, dont l'un comporte et Pautreexclut la responsabilité objective’. Par exemple, chez les Kabyles du Djurjura?, le droit pénal intérieur du village se distingue nettemeni du système des sanctions pénales privées que la Kharouba, groupede nature essentiellement domestique, exerce contre une autre Kharouba, le village contre un autre village. 4° — Sanction pénale, droit intérieur du village : « Le fait, pour être punissable, exige une intention coupable, sauf en ce qui touche les contraventions de propreté et quel-ques délits ruraux. La peine se détermine, généralement, ’ d’après le degré d'intensité et le mode de manifestation de cette volonté... La folie reconnue et l’idiotisme sont, en Kabylie comme partout, des causes qui enlèvent au fait toute: criminalité envers la Djemäa... Il n’en est pas de même, en. principe, à l'égard des particuliers. Le meurtre commis par un imbécile ou par un insensé donne ouverture à la Rek’ba contre sa famille. Ici encore le droit social est en progrès sur le droit privé... Dans quelques villages, l’'Amin et les Temman qui l’assistent sont frappés d’une grosse amende, s'ils se sont irompés dans le compte des parts de viande... Cette rigueur excessive n’est pas d'usage dans la majorité des tribus, qui ne punissent l’amin qu'autant que l'erreur serait volontaire ® ». — 2° Sanction mixte, vendetta et composition : « Dans la rigueur des mœurs kabyles, tout fait de l’homme qui produit la mort d’un individu entraîne la rek’ba (dette de sang). Peu importe

1. Lôfiler, p. 25, fait de cette opposition de tendances des deux régimes, une loi générale : « überall dort, wo mit der Strafe in erster Linie ein ôffentliches Interesse gewahrt werden soll, das Schuldprinzip günstige Bedingungen findet ». totens

2. Hanoteau-Letournenx, La Kabylie et les coutumes kabyles, Paris, 1873 : Structure du village et de fa Kharouba, tome II, pp. 4,1 sqq.; distinction des. deux régimes de sanctions, tome III, pp. 56 sqq.; régime de la vendetta, l, pp. 60 sqq.; régime pénal du village, IL, pp. 124 sqq.

3. Tome II, pp. 128 (cf. p. 204), 151, 172, — Voir aussi pp. 174, 475, 179 et. note 1, 181, 187, 212. à

que la victime ait succombé par suite d’un acte d’imprudence: ou de maladresse, qu'elle ait péri dans les flammes d’un incendie, ou même qu'elle ait été atteinte au moment de la perpétration d’un crime... Le meurtre d’un Marabout, d’un étranger, ou d’un Kabyle qui s’est neutralisé, est toujoursune cause de Rek’ha, lors même que la victime aurait été atteinie par une balle égarée... Le meurtre, même involontaire, commis par une femme, emporte Rek’ba.… Tout meurtre engendre: un meurtre, tel est le principe absolu. L’usage a permis, dans. cerlains cas, d'y apporter quelques tempéraments. Si les. mœurs n’autorisent jamais la famille victime d’un homicide volontaire à amnistier un crime, elles lui permettent presque. toujours de pardonner la mort qui ne résulte que d’une maladresse ou d’un accident... L'opinion publique n’exige. pas impérieusement l’effusion de sang. La famille lésée à, dans ce cas, le choix entre la vengeance et l’amnistie. Lorsque la pitié l'emporte, le pardon est accordé dans des conditions particulières » : des tiers interviennent pour ménager un accommodement, l’homicidiaire s’humilie devant la famille de la victime et lui dit : Si vous voulez me tuer, tuez-moi; il est finalement adopté par elle. « Le pardon doit être accordé par la famille entière : il n’appartient pas au chef ou au plus proche parent de transiger.., les opposants auraient le droit de prendre la vengeance pour leur compte. On a même vu, dans certains cas, des familles revenir sur larrangement accepté et ne tenir aucun compte du sauf-conduit qu’elles avaient donné... Le Kabyle qui, pendant la guerre, a tué une femme ou un enfant en tirant sur l'ennemi, échappe à la.

Rek’ba » (dans les conditions qui viennent d’être dites) mais

il y reste soumis, s’il a atteint, même involontairement, un Marabout, un étranger ou un médiatisé.. L’homicide d’un Kabyle tué, la nuit, dans une embuscade, ou le jour, dans un combat, par un homme du même çof, qui l’a pris pour un

‘ennemi, est un cas qui donne difficilement lieu à un accommo-

dement: ». — L'opposition est tranchée, et il ne peut pas être ici question d’une inaptitude psychologique à distinguer l'accident du erime volontaire : c’est bien dans la nature des deux sanctions qu’il faut chercher le principe différentiel:des deux responsabilités.

IL. — L'institution de la vendetta ne peut fonctionner en développant toutes les conséquences de son principe que

dans des sociétés d'une structure déterminée : il faut que des

groupes domestiques, fortement intégrés, soient complètement indépendants les uns des autres, ou très lâchement fédérés. Car, d’une part, la vendetta est une obligation essentiellement domestique, et d'autre part, toute forte organisation politique tend nécessairement à détruire un régime endémique de guerres privées : le déchaînement de vendettas illimitées menaçant constamment de dissolution la fédération des familles qu’elles mettent aux prises. La limitation de la vendetta est donc une des manifestations principales du progrès politique. On suit, dans l’histoire, la lutte de l’État contre l'autonomie des familles, dont la vendetta est peutêtre l'expression la plus significative. Or, il semble bien que la responsabilité purement objective pour homicide régresse, comme la vendetta elle-même, sous la pression de l’opinion,

de la coutume, de la loï fédérales. L'irresponsabilité partielle |

et, à la limite, totale en cas d’homicide inintentionnel paraît avoir été imposée à la famille vengeresse et non spontanément reconnue par elle; elle résulte de la compression d’une responsabilité infiniment plus étendue et purement objective dans son principe. EL cette compression, comme toutes les autres limitations de la vendetta, est l’œuvre de forces antagonistes, s’exerçant du dehors ettendant à la ruine de l’insti-

1. Ibid., pp. 63, 64, 68, 69. Voir aussi pp. 69-74: Hanoteau et Letourneux attribuent à l’action du Coran les tempéraments apportés, notamment chez les tribus du versant sud qui ont subi l'influence arabe, au strict principe de la responsabilité objective.

- tulion. Par exemple, on voit la société politique aider l’auteur

de l’homicide inintentionnel à se soustraire par la fuite à la vendetta menaçante, puis imposer au vengeur son retour et son irresponsabilité définitive après que le temps a fait son œuvre : rappelons les faits hébraïques, athéniens, germaniques. Les équivalenis historiques et ethnographiques sont nombreux. — La composition est bien un substitut de la vendetta, mais d’une vendetta atténuée. Quand la société politique contraint les parties à composer, elle limite, à coup sûr, le libre jeu de la sanction pénale privée. Or, c’est souvent à l'occasion de l’homicide inintentionnel qu’elle exerce d’abord cette contrainte. D'une façon générale, et sans attacher à ces expressions une signification rigoureuse, l’évolution de la vengeance privée et son absorption graduelle par la peine, vérifie la proposition suivante : dans un système de sanctions, la proportion de responsabilité objective pour homicide

varie comme la proportion de vendetta; plus la vendetta est,

libre de toute restriction étrangère à sa nature, plus la responsabilité est objective. D'où il suit que l’action pure et simple est, en principe, la situation génératrice de la responsabilité, en matière de vendetta.

IV. — La même idée se retrouve sous une forme un peu différente dans une loi qu'énoncent plus ou moins explicitement divers historiens du droit comparé. La sanction pénale privée est une sanction mixte, à la fois rétributive et restitutive; son caractère rétributif apparaît vivement quand elle est vendetta sanglante, son caractère restitutif quand elle est composition. Mais, dans la vendetta même, l’élémentrestitutif est présent; dans la composition! l'élément rétribuuf. Or la responsabilité est restée, même aujourd’hui, plus largement objective en matière de délit civil qu’en matière pénale : une négligence légère ou le fait d'autrui, des animaux, des choses, . nous obligent civilement à la réparation intégrale d’un dommage considérable. Notre conscience admet donc aisément

ia réparation civile, dérivée de la composition pécuniaire, et par son intermédiaire, de la vendetta, là où elle exclut la peine. Aussi, pour rendre intelligibles les droits archaïques,

les historiens assimilent-ils souvent la composition et même la vendetta à une réparation civile : si elles sont provoquées par l'accident comme par l'acte volontaire, c’est, disent-ils, qu’elles ont pour fonction la réparation d’un dommage, ron la punition d’un crime; la responsabilité est objective parce. que le groupe victime qui se fait justice soi-même est également lésé, que l’acte ait été voulu ou non. Il ne se soucie nullement d'apprécier impartialement la culpabilité, parce qu'il n'a pas l'intention de punir; il poursuit l'exécution d’une obligation née du fait à son profit, et juge les choses partia- Een de son seul point de vue. Cette interprétation est fortement présentée par Kovalewsky‘ à propos du droit des. Ossèêtes, et elle est familière aux romanistes et germanistes?, qui ne peuvent admettre qu’une responsabilité d'ordre pénal ait jamais pu être objective. Nous ne la fâisons pas nôtre pour des raisons qu'on verra ci-dessous. Mais nous pouvons retenir que l'élément proprement restitutif de la sanction privée. s'accommode longtemps encore de la responsabilité objective, dans des sociétés ou l'élément rétributif de la composition, la vendetta sanglante réglementée et, & fortiori, la peine ne. frappent l’homicide que s’il est intentionnel. C'est done que la responsabilité que nous appelons mixte, dans l’un de ses. deux éléments, est essentiellement objective. Mais alors, tant que, sous le régime de la vendetta pure, ces deux éléments

1. Page 310: « La loi... ne voit dans le crime que le préjudice qu'il occasionne... il ne saurait y avoir aucune différence entrele crime et l’inexécution d'uné obligation civile. Cet état de choses explique, en particulier, pourquoi les Ossètes.… n'établissent point de différence entre les actes volontaires et ceux qui ont été commis par imprudence ou par accident... ».

2. Par exemple, Wilda, pp. 315, 551 sqq. « Dass wir also das Wergeld bei ‘Tôdtungen, die nur durch ein Ungefähr herbeigeführt waren, mehr als Schadenersatz zu betrachten haben... » (551).

ne sont pas différenciés, il faut, ou que la famille victime renonce spontanément à la réparation du dommage pour ne pas punir l'accident, ou bien qu’elle en poursuive la punition en même temps que la réparation. Les faits montrent que c'est la seconde hypothèse qui se réalise; les historiens le reconnaissent puisqu'ils expliquent le caractère objectif de la responsabilité par le caractère partiellement restitutif de la <omposition et même de la vendetta; l'explication est contestable, mais il reste établi que la sanction pénale privée a une affinité pour la responsabilité objective beaucoup plus grande que là sanction pénale publique.

Rien ne peut mieux corroborer les preuves précédentes qu'un examen systématique de faits contraires. Westermarck est, à ma connaissance, le seul ethnologue qui nie le principe énoncé par Kohler. Après avoir établi que beaucoup de sociétés ne distinguent pas entre la lésion intentionnelle et l'accident, il ajoute : « De toute évidence cependant, nous nous

méprendrions en supposant que, aux premiers degrés de Ja

civilisation, il est général qu’on s'attache exclusivement au préjudice causé, et pas le moins du monde à la volonté de celui qui l’a causé. Même dans le système de la réparation privée, nous observons souvent qu’on distingue entre la lésion intentionnelle ou prévue, d’une part, les lésions inintentionnelles ou imprévues, de l’autre ‘». Examinons tous les faits qu’il invoque à l'appui de sa thèse.

[. — Dans trois exemples, il y a exil temporaire de Date d'un homicide involontaire : 1° chez les Hébreux; 2° chez les Papous (?) des îles Tami ; 5° chez les Omahas (type Ii, n°11).

I. — Dans onze exemples, la pression exercée par lopinion ou l'intervention de la société politique protège l’homi-

cidiaire : 4° chez les Romains; 2° chez les Hottentots Nama-

-qua, la coutume demande que la composition soit acceptée ‘en Cas d'homicide involontaire; même principe chez : 3° les

4. Tome I, p. 219-220. Les faits examinés sont empruntés aux pages 220-223.

Albanais; 4° les Slaves ; 5° dans l'Europe ancienne; 6° chez les Irlandais; T° les Germains; 8° au Yucatan; Jen droit musulman ; 10° chez les Kabyles; 11° chezles Omahas, l'homicidiaire est « sauvé par l’interposition des chefs et ensuite puni comme s’il élait un meurtrier, mais seulement pour un an ou deux ».

IL. — Dans dix exemples, enfin, ily a vendetta pour meurtre et composition pour homicide involontaire : Papous (ci-dessus, iype [, n° 2); Namaqua, (type IL, n° 2); les numéros 3° à 9°du iype [l; Kabyles (type IT n° 10).

IV. — Un exemple unique semble ne rentrer sous aucun des types précédenis : « Chez les Africains. Wapokomo,. l'intention amène une différence dans la vengeance ». n'y à rien à tirer d’une indication aussi vague ; le document utilisé par Wesiermarck', document de biea faiblé valeur, permet d’ailleurs de faire rentrer le fait sous le type n° HE.

Exil temporaire de l'homicidiaire, substitution de la composition à la vendetta, pression exercée par l'opinion publique ou l'État : tous ces faits relèvent des interprétations que nous avons proposées ci-dessus, tous se réfèrent à des civilisations où la sanction pénale privée est réfrénée et dégénère; pas une seule fois, on ne nous montre la vendetta pure distinguant spontanément entre le meurtre et l’homicide accidentel. Westermarck ajoute? que chez certains peuples qui acceptent la composition, même en cas de meurtre, le taux est moins élevé si l’homicide est involontaire ; il s’agit là de sociétés déjà élevées en organisation : la composition est tarifée.

C'est à une responsabilité plus proprement pénale que se

1. Kraft, in Rechtsverhältnisse von eingeborenen Vôlkern in Afrika und Ozeanien, hrsgg. v. Steinmetz, Berlin, 1903, p. 292 : il semble y avoirsubstitution à la vendetta d’une composition tarifée. Steinmetz souligne que le document est insuffisant.

rapportent les autres faits que Westermarck étudie. Il veut montrer que, dans beaucoup de sociétés inférieures, l’accident ou bien n’engendre aucune responsabilité pénale, ou tout au moins n'engendre qu'une responsabilité atténuée. Un certain nombre de faits cités nous ramènent à des types constitués ci-dessus : faits indéterminés d’où il n'y a rien à tirer’, faits voisins de ceux qui rentrent sous le type IE ?; d’autres sont empruntés à des sociétés où fonctionne un droit pénal proprement dit et une procédure pénale *. Un fait serait tout à fait favorable à la thèse de Westermarck, s'il ne comportait une autre explication que la sienne * : il prouve, à notre sens, qu'en Australie la vendetta réglementée entre clans fédérés est soumise à des restrictions, tandis que la vendetta libre, entre clans tout à fait indépendants, ne connaît aucune limitation, ce qui vérifierait notre thèse et non pas celle de Vestermarck. Trois faits seulement appellent des observations nouvelles :. Chez les Mpongwe, la différence faite entre le meurtre volontaire, l'homicide justifiable et l’homicide accidentel, est minime ou nulle, sauf si le responsable est un chef ou un homme très riche. On voit bien ici des forces externes, le prestige du pouvoir et de la fortune, réfouler exceptionnellement une sanction qui, en vertu de son principe interne, tend à frapper l'accident. Chez les Caïres, la loi

1. Tbid., p. 222: « The Eastern Central Africans, according to the Rev. D. Macdonald, know the difference between aninjury of accident and one of intention. »

2. P. 222 : Nouvelle-Guinée, d’après Chalmers: peine capitale pour meurtre, amende (ou composition?) pour homicide; — Masai : en cas d’homicide, « the elders arrange what compensation shall be paid », d’après Hinde.

3. P. 222: Nossi-bé et Mayotte, d'après Walter, in Rechisverhälinisse… hrsge. von Steinmetz, p. 393; A-lùr, d’après Stuhlmann : il faut que la preuve soit faite du caractère intentionnel; en plusde la composition, une amende est payée au chef.

4. P. 221: Grey, Journals of two expeditions of discovery in North-West and Western Australia, London, 1841, tome IT, pp. 238 sqq.