Jhering, loc. cit., p
2. Makarewicz, p. 367; Lôfiler, p.136; Kahn, Etude sur le délit et la peine en droit canon, pp. 26, 46. Cf. ci-dessus, p. 95. É
3. Makarewicz, p. 367; Lôffler, p. 137-139; Kahn, p. 31. (Dans le canon cité par Kahn, relatif à l’adultère, l’opposition est nette entre la vindicia, comminée ‘contre la femme volontairement coupable, et la pœnitentia, imposée au mari, qui « hoc probaverit, quod inscius fecerit hoc scelus »),— Synode d’Ancyre, can. 22 et 23, texte in Lôffler, p. 137 : la terminologie est celle de l’ancien droit grec. — Pémitentiels : Lôffler, p. 138-139; l'influence des droits germaniques surles pénitentiels, p. 137, n.2. — Cf. Lôffler, p. 138- 142: objectivisme du droit canon eu matière d’irrégularité, incapacité sacerdotale qui exclut des fonctions ecclésiastiques. Dans la doctrine dominante depuis le début du xx siècle, tout homicide fautif entraîne l'irrégu— larité, mais pour qu’il y ait faute, il suffit, en dehors du dolet de la culpa au sens romain du terme, que l’auteur ait tué accidentellement, alors qu'il était en train de faire une chose défendue : « versanti in re illicita imputantur
diverses fautesinvolontaires, par exemple : 1° pour mensonge ou parjure par ignorance; 2° pour relations involontaires avec païens et hérétiques; 3° pour adultère commis par erreur; 4 surtout pour homicide involontaire. Le synode d’Ancyre (314) ordonne que le meurtrier soit substratus et admis à la communion au terme de sa vie;, l’homicidiaire, soumis à sept ans, plus récemment à cinq ans de pénitence graduée et ensuite admis à la communion. Beaucoup de Pénitentieis s’inspirent de ces dispositions. Dans certains d’entre eux, les deux incriminations se rapprochent davantage encore : la pénitence pour meurtre est temporaire et à peine plus longue que la pénitence pour homicide. Reginon, abhé de Prüm, dans son Traité «de synodalibus causis et disciplinis ecclesiasticis » (début du x° siècle), fixe ainsi la pénitence : pour meurtre volontaire sept ans, pour homicice « si nolens aut casu » Cinq ans; si le meurtre est une vendetta, un an; pour éruncatio manuum aut pedum, un an; pour blessures, quarante jours, sans qu'aucune mention soit faite, dans ces deux derniers cas, de l'intention. Du droit canonique, ces sanctions religieuses de l’homicide ont passé dans les législations laïques du moyen-âge : par exemple dans le droit normand du xm° siècle, dans le droit des Arméniens de Lemberg; on le retrouve aujourd’hui encore dans le droit pénal russe !.
Dans le droit pénal laïque, l'idée qu'une certaine responsabilité résulte de l’homicide accidentel lui-même, s'exprime sous d’autres formes qui rappellent les dispositions du code chinois. En Angleterre, au moyen-âge, l'homicide per infortunium or misadventure, est un crime capital; l’auteur omnia quæ sequuntur ex delicto ». Cette doctrine à exercé une grande
influence, notamment dans le droit allemand, sur la théorie du dolus indirectus. Cf. von Liszt, Lehrbuch, p. 160.
1. Makarewicz, p. 368 (normand); ibid. et Loffler, p. 138, n. 7 (arménien) ; Foinitsky, in von Liszt, Le droit criminel des Etats européens (Législation pénale comparée, tome T), édition française, Berlin, 1894, p. 531 (russe).
er
n’est pas exécuté, mais non plus acquitté : il est recommandé à la clémence du prince. Get homicide entraîne toujours «confiscation des biens personnels (chaitels) ou d’une partie de ces biens in pios usus,et du temps de Blackstone, on n'échappait encore à cette confiscation qu'au moyen d’un writ de pardon.et de restitution des biens, obtenu du roi enpayani les frais d’impétration ». Cette confiscation, tombée : en désuétude au cours des siècles derniers, a été exécutée encore en 1828; la règle fut alors abolie’. Dans l’ancien droit français, « si l’homicide était purement casuel ou de force majeure, sans aucune faute de la part de lagent, iln'v avait lieu à aucune peine, ni même à aucune condamnation en dommages-intérêts, et toutefois l’usage du royaume, quoique là nécessité en fût contestée par quelques-uns, était de recourir même en ce cas à des lettres de rémission du prince. Que s’il y avait eu faute par imprudence, faute non intentionnelle, l’homicidiaire, outre les dommages-intérêts à sa charge, devait être condamné à une amende à employer en majeure partie en œuvres pies pour l’âme du trépassé : et quant à la peine afflictive, il n'y échappait qu'au moyen des lettres de rémission du prince, qu'il était d'usage de demander et d’octroyer ? ».
Il est remarquable que des législations, d'inspiration laïque et de tendances subjectivistes, dérogent à leurs principes pour prescrire la sanction rituelle de l’accident ou pour incrimniner pénalement certains sacrilèges involontaires. Mais, iciencore, c’est au-delà du système pénal de l'État qu'il faut remonter, pour atteindre dans sa libre expansion cette responsabilité objective que le droit pénal n’admet qu'exceptionnellement et qu’il tend à éliminer. Son do-
1. Westermarck, tome I, p. 226; Stephen, A: History of the criminal law of England, Londres, 1883, tome II, p. 17; Ortolan, t. 1, p. 164.
2. Ortolan, tome I, p.164, d'après Bouteiller, Somme rural, liv. 2, tit. 40, p. 810; et Jousse, Trailé de la juslice criminelle, tome UT, p.533.
maine propre, c’est la religion : nous allons le constater.
Mais nous pouvons, dès à présent, tenir pour établi que l'action pure est génératrice de responsabilité. Qu'il s'agisse de contraventions, de délits privés, de sacrilèges; qu'il s'agisse de peines de police, de vengeance et de composition, de rites, ou enfin de peines apparentées à la vengeance privée et à la sanction rituelle, nous avons vu la responsabilité s’attacher à . l'agent ainsi défini : celui dont le corps fait le geste ou produit le résultat incriminé.
De l'acte intentionnel, par l'intermédiaire de l’acte fautif comportant une négligence, on passe, sans solution de continuité, à l’acte corporel pur; l'élément psychologique perd insensiblement de son importance relative; à la limite, il disparaît et l’élément matériel subsiste seul. Mais il y à toujours action, au moins dans un sens indéterminé du mot. Or, pour la conscience religieuse, certains événements, qui ne sont pas proprement des actes, réclament une expiation. Il faut observer et définir cette nouvelle situation génératrice, sans se laisser arrêter par des classifications traditionnelles qui séparent trop radicalement des phénomènes apparentés.
Assurément les interdictions religieuses sont autre chose que des normes juridico-morales. La violation de ces interdictions ne saurait être, sans abus du langage, appelée dans tous les cas un crime. Les conséquences de cette violation ne sont pas toutes, à proprement parler, des sanctions. Parsuite l'être sur lequel se déroule la série de ces conséquences n'est pas nécessairement un responsable. Cependant la différenciation de la religion d’une part, du droit et de la morale d'autre part, à peine commencée dans un très grand nombre de sociétés, est bien rarement radicale. Si, par exemple, le
caractère laïque du droit pénal et de la moralité est assez accentué en Grèce et très prononcé à Rome, les sociétés
chrétiennes sont revenues, pour une part, à une confusion de
la vie religieuse et de la vie morale, sinon juridique, qui témoigne de leur affinité. Nous sommes donc fondés à éclairer les faits juridico-moraux en les rapprochant des faits religieux.
Dans cetie section et dans la suivante, nous décrivons surtout le mécanisme de la faute rituelle. En violant des interdictions rituelles, l’homme commet tantôt un véritable crime, tantôt un simple péché. Souvent, et c’est là ce qui nous intéresse ici, il ne commet même pas un péché. Mais il contracte une souillure, une impureté; et des choses, incapables d’agir, sont, comme l’homme, souillées etimpures dans certaines conditions. L’être souillé ou impur devient lui-même un être interdit, qui inspire des sentiments d'horreur, de crainte, en face duquel la société prend une attitude d'abstention. Emotions et attitudes qui ne sont pas sans analogie avec celles que traduit la réaction pénale. Pour éliminer la souillure, des rites purificatoires sont nécessaires. De ces rites aux rites d’expiation et de pénitence, on passe aisément d’un mouvement continu. Il est souvent malaisé de distinguer purification, expiation et pénitence. Or l’expiation et la pénitence sont à leur tour étroitement apparentées à la peine juridique et plus encore aux sanctions morales.
Devenir impur, se charger d’un péché, être responsable sont donc bien choses comparables, quoique distinctes: Nous ne les confondons pas. Maïs la génération et la transmission du péché et même de l’impureté religieuse nous paraissent éclairer, par analogie, la génération et la transmission de la responsabilité proprement dite, du mérite et du démérite moraux. 11 nous paraît nécessaire d'étendre notre description jusqu’à des faits où la responsabilité, qui est notre objet propre, en arrive presque à se confondre avec la pro-
priété dite émpureté, acquise sans transgression, non seulement volontaire mais même active, des interdictions religieuses, par des hommes ou par des choses. — Cette impureté les désigne comme point d'application à une réaction collective, de a même manière que la responsabilité désigne des patients à la réaction pénale. f
L'Ecole anthropologique d'histoire des religions a fait une analyse, devenue classique, de la violation des Tabous ou interdictions rituelles!.
« L'action du Tabou, dit F. B. Jevons, est toujours mécanique, et le contact.avec l’objet taboué communique l’infection tabou aussi certainement que le contact avec l’eau communique l’humidité, ou un courant électrique un choc électrique ». L’attouchement de la chose interdite, abstraction faite de toute désobéissance consciente, suffit à constituer la violation ou sacrilège; mais ce n’est pas assez dire : ce n'est pas l’action de toucher, c’est le contact qui, par lui-même, viole l’'interdit. Les verbes « actifs » dont nous usons ne doivent pas faire illusion : toucher, manger, voir la chose interdite, sont des violations, non parce que ce sont des actes, mais parce que, d’une façon quelconque, la chose est touchée, vue, mangée. Sans doute, quand il détermine la conduite qu nt doit tenir à l'égard des choses interdites, l’homme formule des règles d'action : ne touche pas, ne mange pas, ne regarde pas. Mais ses prières énoncent à l’optatif des formules qui traduisent la nature des interdits et les dangers de
1. F.B.Jevons, 4n Introduction to the hestory of religron, Londres, 1866, ch. VI, pp. 59 sqq.; Robertson Smith, Lectures on the religion ofthe Semiles, New Ed., Londres, 1907, pp. 152 sqq., 446 saqq., 481 sqq.; Frazer, article Taboo dans The Encyclop. britannica (cf. Tbid., 11e éd., vol. 26, Cambridge, 1911, p. 338 et 340, article de N. W. Thomas); Frazer, The Golden Bouyh, 2e éd., Londres, 1900, tome I, pp. 297-450, tome IX, pp. 1-39, 201-236, 463- 467; Crawley, The mystic rose, Londres, 1902, chap. II-IX, pp. 15-223; Van Gennep, Tabou et Tofémisme à Madagascar (Bibl. Ecole Hautes Etudes, Sc. relig., 11° vol.), Paris, 1904, chap. Il, pp. 12-23; Durkheim, Les formes éléinentaires de la vie religieuse, Paris, 1912, p.455 sqq.
leur contact: Que cette chose ne me touche pas, qu’elle ne pénètre pas dans mon estomac, qu’elle ne frappe pas mes regards. Nous n’entrons qu'à demi dans la logique du système, quand nous reconnaissons l’exacte équivalence de l’acte inintentionnel et de l’acte volontaire : noire langage confère, malgré tout, au premier, quelque chose des caractères du second; la désobéissance, l'attitude de rébellion envers la règle sembleñt demeurer la chose essentielle, Mais si l’intention est à ce point indifférente, c’est qu'en vérité le mécanisme physique du sacrilège l’est également. Le résultat seul importe et c'est tout un qu'il soit subi ou agi. On a raison
en ce sens de comparer la propriété spécifique des choses
tabou à un fluide matériel.
D'ailleurs, même quand un acte produit l'événement indu, il arrive que l'acte, comme tel, ne retienne pas l'attention : ce qui le prouve, c’est que la conscience religieuse s'attache souvent aux conséquences du contact subi et Hole celle du contact agi. Qu'un bomme soit touché par une femme, qu'un cadavre, un objet impur tombent sur lui : c’est du point de vue de l’homme touché que ces événements pourront être aperçus ; il aura été mêlé à une violation d'’interdit; des conséquences néfastes en résulteront pour lui. Les circonstances qui ont déterminé le contaci restent relativement indifférentes, et il n'importe guère que l'être tabou se soit mû par son activité propre, ou ait obéi par exemple à la pesanteur. On connaît les tabous qui interdisent la personne des cheïs, des rois : l'interdiction est violée si on les touche, mais aussi quand on est touché par eux; leur contact communique leur propriété sacrée; le sacrilège qui porte sciemment la main sur eux, le
maladroit ou l’infortuné qu’une négligence ou un hasard rap-
prochent d'eux, l’homme ou la chose qu'ils saisissent, deviennent des êtres interdits. Et précisément, dans le cas où ils ont voulu et imposé leur contact, ce n’est pas leur action qui est le fait important : c’est la situation du patient, homme ou
. chose, qui a subi cette action. Souvent le chef agent reste ce qu'il était, et les conséquences de l'événement se déroulent dans le sens du seul patient qui n’a rien fait.
Mais s’il y a violation d’interdit sans action, si même en cas d'action le contact, comme tel, est le fait décisif, l’intervention passive dans un événement qui réalise la violation est génératrice d'impureté. Or cette impureté entraîne après elle la faiblesse, la maladie, le malheur, la souffrance, la mort, qui sont en somme des sanctions, naturelles ou divines, de
\la transgression passive de l'interdiction, l'être, devenu passivement impur, a diminué de valeur, on peut dire qu'il a démérité, et cette diminution de valeur l’expose au mépris, au blâme, aux mauvais traitements, c’est-à-dire à des sanctions diffuses. S'il veut interrompre le déroulement de ces conséquences nuisibles, il a recours à des rites : rites d'expiation ou de purification; ces rites, la société les lui impose avant de reprendre avec lui des relations régulières ; ils constituent de véritables sanctions. Que le rite soit douloureux, que la société impose un exil, une mutilation, que le rite enfin ait pour rôle, non plus de rouvrir à l'être impur l'accès de la vie profane, mais de l’éliminer définitivement de la société qu'il
contamine, il y a sacrifice humain, peine capitale, supplice, proseription. Nous rejoignons la responsabilité au sens ordinaire du terme.
Dans l’ordre des sanctions rémunératrices, la chose est plus manifeste encore. Une consécration rituelle et bienfaisante confère au bénéficiaire une augmentation de valeur religieuse. Il n'importe guère qu’il ait lui-même accompli les rites ou qu'un prêtre les ait accomplis sur lui. C’est l’accomplissement des rites qui est efficace; le mérite rituel ne suppose pas nécessairement l'activité de celui qui l’acquiert. Inversement, le non-accomplissement des rites négatifs, | c'est-à-dire le contact, même inéluctable, des choses que sépare un interdit, engendre du démérite qui appelle des
Ces A
interdictions, des maux de tous ordres, des rites expiatoires, des peines; 7 déméritant est l'être par qui, mais tout aussi bien sur qui s’est réalisé l’état antirituel; tout au plus peut-on admettre que la différenciation est plus rapide et plus profonde pour les démérites que pour les mérites : les peines se distinguent mieux des conséquences immédiates de la souillure, que les récompenses ne se distinguent des conséquences immédiates de la consécration rituelle. Et le démérite actif, qui appelle la peine, se confond moins aisément avec le démérite passif, que les mérites actifs et passifs ne se confondent entre eux. Mais la faute rituelle et l’impureté subie restent les espèces d’un même genre. Le rite expiatoire n'est qu’un cas particulier du rite piaculatre: H pya pas de différence essentielle entre la mise à mort rituelle du sacrilège et celle du nouveau-né difforme, entre le piaculum qu’on offre pour une faute et celui qu'on offre pour un prodige’. Toute une partie du culte a pour fonction d’expier des malheurs, que ces malheurs soient provoqués par l’homme ou résultent du cours naturel des événements et de la volonté des dieux.
À lappui de ces remarques, l'observation ethnologique fournit des faits nombreux. Mais, ici encore, il sera plus démonstratif d'observer, dans leur ensemble, quelques systèmes de sanctions élaborés par des sociétés élevées en organisation. Mieux ces sysièmes distinguent l'acte intentionnel de l'acte pur et de l'intervention passive, plus il sera remarquable de constater qu’à certains égards ils les confondent.
On sait la place importante qu’occupent, dans le Vendidad, les prescriptions relatives au cadavre, à la matière morte en décomposition (Nasu°*). La Nasu est l’une des sources prin-
1. Mommsen, Rümisches \Strafrecht. p. 85; Chantepie de la Saussaye, Manuel d’histoire des religions, trad. franc., Paris, 1904, p. 608 (Romains).
2. Darmesteter, Le Zend-Avesta: voir à l'index, tome III, p. 222, le mot Nasu et tome II, p. x sqq.
cipales d’impureté : les prescriptions ont pour but d'empêcher qw’elle ne souille l'homme et les éléments purs. Examinons les diverses conditions dans lesquelles sont violées ces preseriptions et, pour chaque type de violation, les sanctions et les situations génératrices de responsabilité.
Premier type : action volontaire. — Exemples : 4° « Pour les hommes qui mangent d’un chien mort ou d’un homme mort, il n'y a pas de purification. de ces hommes il faut détruire le terrier (la maison) et arracher le cœur; à ces hommes on enlèvera l’œil clair de l'orbite... ils restent impurs pour toujours et à tout jamais! » — 2° « Rendre impurs l’eau ou le feu en y portant un cadavre immonde » : le crime est inexpiable, les auteurs « restent impurs pour toujours et à tout jamais? ». Le texte ne mentionne pas la peine temporelle, mais nous savons par. ailleurs que le coupable est écorché vifÿ. — 3° « Que jamais homme ne porte seul un mort! Si un homme porte seul un mort... la Druj Nasu se précipite sur lui jusqu’au bout des ongles et le voici impur pour toujours et à tout jamais‘. » Îl ne peut se purifier comme le Nasä-sälär ordinaire, qui a porté Le corps rituellement dans les funérailles. Il doit vivre, pour toujours, isolé des fidèles que son contact souillerait. Quand il est sur le point de mourir, on le décapite; la formule appelée Patets sauve son âme de l’enfer. — 4° « Si un homme enterre un cadavre d'homme ou un cadavre de chien », la sanction varie selon qu’une demi-année, une année entière ou deux années se passent sans quil le déterre : dans le premier cas, elle est de 500 +500 coups, dans la seconde, de 1.000 +-1.000 coups ;
4. Vendidad, Fargard VIF, 23-24, ibidem, tome II, pp. 100-104; sur l’intention, note 26.
