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des champs et des bois, où après s'être tenus tapis dans les broussailles pendant quelques jours, le malheur de quelques passans, qui ne pensent à rien moins, leur donne l’avantage de la surprise et de la victoire... Ils... cassent la tête aux blessés, et à ceux qui ne peuvent les suivre, et ne mènent de prisonniers avec eux qu’à proportion de leur petit nombre : ». On sait que les morts sont scalpés et les chevelures emportées 2. Au retour, prisonniers et chevelures sont partagés. « La destination s'en fait dans un Conseil... Un Ancien déclare le partage qu'on en a fait. les personnes à qui ils sont donnés, et le nom de ceux ou de celles qu’ils doivent remplacér. On distribue aussi en même temps les chevelures, lesquelles tiennent lieu d’un esclave, et remplacent aussi une personne. Après cette distribution on conduit les esclaves dans les

Cabanes où ils sont donnés, et on les y introduit; ou bien on

les laisse à la porte dans le vestibule; ce qui se pratique surtout lorsqu'on n’est pas déterminé à leur donner la vie. On brûle toujours deux ou trois esclaves, lorsqu'ils sont donnés pour remplacer des personnes de grande considération, quand bien même ceux qu'on remplace, seraient morts sar leur natte, et de leur mort naturelle... mais après cela il faut que les personnes intéressées se contentent; car l'obligation de remplacer les morts, subsistant toujours dans les enfans par rapport à la Cabane de leurs pères et de leurs tantes, jusqu’à ce qu’on ait donné la vie à une personne, qui représente celle qu’on veut ressusciter; ceux qui ont cette obligation, auraient droit de se plaindre qu’on les ménage peu; puisque pour faire un esclave, ils sont obligés de courir les risques d’être faits esclaves eux-mêmes, d’être tués ou brülés, de la même manière dont ils les brülent chez eux’,

cb =

P. 232 sqq.

P. 246-247. — Sur le supplice, t, IV, p. i sqq.

FAUCONNET. 4 16

La condition d’un esclave à qui l’on donne la vie... est aussi douce, à proportion que celle de ceux qu’on jette au’ feu, est. cruelle. Dès qu’il est entré dans la Cabane où il'est donné, et où l’on a résolu de le conserver, on détache ses liens; on fait festin à tout le Village pour lai donner le nom: de la personne qu’il relève... et dès ce moment il entre dans tous ses droits... Si c’est un homme qui ressuscite un Ancien, un Considérable, il devient considérable lui-même, et il a de l'autorité dans le village... » Ainsi là vendetta s'accomplit par une adoption précédée de rites sanglants, meurtres, scalps, supplices de prisonniers. Mais les patients de la sanction, tant les adoptés que les sacrifiés, sont choisis d’une manière tout à fait fortuite et arbitraire. Un fait, véritablement décisif, prouve que l’auteur du méurire, quand meurtre il y a, n’est pas nécessairement choisi comme patient : il est menacé par la vengeance des parents de la victime, auxquels tout le village offre des présents, pour leur « refaire l'esprit » et. sauver la vie du criminel; il! peut être adopté par eux pour tenir la place de celui qu'il a tué; mais il peut aussi jouer lui-même le rôle de vengeur. « S'il est sage, il ne tarde point à s’absenter, surtout si la famille du défunt est puissante, afin d'éviter... un nouvelincident. Il prend le prétexte d’aller en guerre pour remplacer le défunt par un esclave, et ne revient qu'après que le temps a diminué la sensibilité de la perte qu'il a causée ? ».

Les faits australiens sont à rapprocher des faits malais et américains. On voit combien nous devons nous défier des associations d'idées familières. Supposer que le responsable est présumé auteur du fait sanctionné, c’est, dans bien des cas sans doute, fausser les faits observés. Et définir la vendetta: la réaction de la famille victime contre l'agresseur et sa famille, c’est impliquer, dans la notion même

LTANSpASE 2. Tome If, p. 192.

dela sanction, une règle de responsabilité qui lui est tout

à fait étrangère. Donc l’orientation de la vendeita est, dans

certains cas; complètement indéterminée.

. On peut dire la même chose des sanctions exercées par les dieux. Ils choisissent. souvent le patient qui doit. supporter

leur colère d’une manière qui semble arbitraire. Ils exigent.

une victime: pourquoi celle-ci plutôt.qu'’une autre? Les hommes s’inclinent sans. comprendre. La. justice: divine déconcerte : elle épargne ceux queles hommes croyaient menacés et frappe ailleurs ou tarde longtemps ‘. Ainsi, quand les sociétés

. choisissent à leur insu un patient, en s’imaginant n'être que

les ministres d’un choix divin, il leur arrive de procéder si arbitrairement qu'elles en sont elles-mêmes étonnées.

Dans l'application de la peine, on n'observe jamais une indétermination aussi complète ?. Quand il y a vendetta, la sogiété qui la subit est distincte de celle qui l’exerce, ce sont deux ennemis qui s'affrontent dans une guerre : sauf la force de leurs adversaires, rien n'arrête les vengeurs dans l’exercice de leur choix. Les forces morales qui pourraient, contraindre la vengeance à se limiter font done défaut : comment y aurait-il, parmi des étrangers indifférents ouhaïs, un cercle étendu d'êtres. auxquels on reconnaîtrait un privilège d’irresponsabilité? Jamais:ces conditions, favorables à une indétermination-maxima dela responsabilité, ne sont réalisées pour

les sanctions pénales publiques. Ieï, c'est dans son sein que

la société choisit des patients, c’est elle-même qu'elle frappe: On peut donc prévoir que des forces antagonistes endigueront le torrent émotionnel dont le crime est la source et le canaliseront.

Ni orientation exclusive. de la peine vers un patient qui aurait, en lui-même, comme le monopole de la responsabilité ;

4. Voir, par exemple, pour la Grèce, Glotz, p. 559 sqq. Len 2. Voir cependant ci-dessous, ch. VI, Fonction de la responsabilité, des exemples de choix:arbitraire du patient dans des castexceptionnels.

ni indétermination complète de son orientation; orientation vers le crime, comme nous l'avons montré, et, à défaut du crime même, vers toute sorte d'êtres qui soutiennent avec le crime un rapport mal défini : voilà ce que nous constatons. Le fait primaire est donc l'existence d’un réservoir de forces qui n’est autre que la représentation des choses saintes, des valeurs morales. Quand ces forces se déchaînent, la responsabilité est créée, sans qu'il y ait encore de responsable. Elle plane sur tous. Nous avons vu les dieux, les esprits des morts chercher une proie. Il faut qu’ils en trou-

vent une. Ce n’est pas parce qu'il y a des responsables

qu’il y a une responsabilité. La responsabilité préexiste, flottante, et elle se fixe ensuite sur tels ou tels sujets.

En quoi consiste cette responsabilité flottante ? Comment se fixe-t-elle et sur qui? Nous ne saurions le dire encore, mais nous comprenons que la question se pose. Or, c’est là un premier résultat théorique qui a son importance. Car, en général, le besoin même d'expliquer la responsabilité n’est pas senti. Et il ne peut pas l'être. Une réflexion juridique ou philosophique qui s'attache exclusivement à notre droit pénal et à nos mœurs ne peut pas mettre à part le fait de responsabilité.

Nos codes, en effet, impliquent, dans la définition du crime, la représentation d'un agent, d’une volonté : le meurtre est l'homicide volontaire, le vol, la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui. Si l'instruction découvre que le meurtrier est un mineur de treize ans, il ne peut pas y avoir de peine, ni même de procès pénal. Pas de responsable, pas de sanction. L’instruction révèle-t-elle que le meurtrier adulte était en démence au temps de l’action, il y aura obligatoirement

EE ut M CTI ER Fo AN AE lo ORNE

acquittement ou même non-lieu, parce que, comme le dit le Code pénal français, «il n'y a ni crime, ni délit ».

Aïnsi, dans notre droit pénal, les trois jugements de responsabilité, de sanction et d’incrimination sont, en fait, enchevêtrés; ils s’impliquent l’un l’autre. Et si La réflexion doctrinale cherche à marquer leur rapport, c’est le jugement de responsabilité qu'elle tend à mettre, logiquement, au premier rang. L’incrimination elle-même se présente comme subordonnée à la désignation d’un responsable ‘. Tout se passe comme si la conscience collective commençait par se prononcer sur la question de responsabilité, pour décider seulement ensuite s'il y a lieu d’incriminer et de punir.

Or, nous avons essayé d'établir que les trois termes, crime, sanction, responsabilité, pouvaient être dissociés, et que les phénomènes s’enchaînent dans l’ordre suivant : d’abord le crime, puis, par réaction contre lui, la sanction et, pour que la sanction puisse s'appliquer, la responsabilité.

Si la peine est d’abord orientée vers le crime, le phénomène d'orientation secondaire vers le patient substitué au crime peut être, au moins par abstraction, légitimement distingué du phénomène primaire de sanction. On peut en quelque sorte marquer un temps d'arrêt, un moment logique où la peine, déjà tout entière déterminée dans sa grandeur et dans sa qualité et voyant lui échapper le crime qu'elle vise, attend, comme un ressort bandé, qu'on lui assigne un objet; alors l'intervention de causes nouvelles produit un fait nouveau, l'orientation vers tel ou tel patient, le choix d’un point

4. La doctrine fait de la responsabilité un « élément constitutif » de l'infraction. Cf. par exemple Ortolan, tome I, p. 99: « Ce ne sont pas les faits qui violent le droit, qui sont punissables, ce sont les personnes... Pour qu'un fait soit reconnu délit, il faut donc le considérer avant tout... dans la personne de l’agent.… L'étude de cet agent est la première qui se présente dans l’ordre des faits. La première question au sujet de l'agent... est donc de savoir... s'il y à contre lui, à raison de ce fait, imputabilité.. A l’idée d'imputabilité se lie intimement celle de responsabilité. »

d'application. «Ce. second processus cestile fait de responsabilité. Le fait de responsabilité a, par rapport au fait de sanction, une certaine indépendance ; ‘il a sa rréulité propre et.doit avoir ses lois propres; la désignation ‘du responsable n’est pas logiquement impliquée dans la notion du crime et de sa sanction, on ne peut l'en faire :analytiquement sortir. C'est parce que la peine est largement :indéterminée dans son orientation, qu’une opération sui generts, le choix d’un symbole ‘approprié, est nécessaire. S'il :n°y avait pas d'indétermination, ‘il n'y aurait pas de responsabilité.

Mais alors un problème nouveau se pose : comment ce choix se fait-il? Il fallait qu'on aperçût la possibilité ‘et la nécessité de choisir pour que la question se formulât ainsi.

Notre analyse révèle la nécessité d'une institution de la responsabilité : il faut qu'un corps de règles, explicites ou non, et proprement morales, commande le choix du ‘patient légitime, c’est-à-dire de l'être qui symbolise vraiment le erime au regard de la conscience morale ou juridique.