Girard, Manuel élém. de droit romain, p. 393 sqq

3. La filiation des deux institutions est reconnue. Cf. entre autres : Girard, loc. cit.; Steinmetz, Ethnologische Studien…., {. 1, p. 466 sqq.; Glotz, p. 103 sqq., Kovalewsky, p. 268 sqq., etc. Dans la composition, c'est le caractère de sanction restitutive qui est le plus apparent, dans la vendetta, le

caractère de sanction rétributive, mais il est facile d'établir le caractère

rétributif de la première, le caractère restitutif de la seconde. Pour la composition, la cause est entendue. La vendetta apparaît comme sanction restitutive notamment lorsque la famille de la victime, au lieu de tuer le meurtrier, l'adopte. Cf., pour des exemples, Steinmetz, I, p.439 sqq.; Glotz, p. 162;

Kovalewsky, p. 203-204.

peuvent être appelées des sanctions mixtes, ei, pour abréger, nous les appellerons quelquefois de ce nom‘.

La classification parallèle des espèces de la responsabilité offre quelques difficultés de nomenclature. Tous les jurisconsultes distinguent la responsabilité légale ou juridique (civile ou pénale) de la responsabilité morale : nous pouvons rapporter la responsabilité juridique aux sanctions organisées et la responsabilité morale aux sanctions difluses (en y comprenant la responsabilité de l'agent moral devant sa propre conscience). — On distingue aussi la responsabilité pénale de la responsabilité civile, puisque, pour un même acte, ce sont souvent deux personnes différentes qui sont responsables devant la loi civile et devant la loi pénale : mais cette opposition n’est pas assez générale et nous devons distinguer la responsabilité rétributoire et la responsabilité restitutoire, qui correspondent respectivement aux sanctions rétributives et restitutives?. Nous pouvons convenir d'appeler mixte la responsabilité qui correspondrait à la sanction mixte, à la fois civile et pénale. Enfin, nous référant à ce que nous avons dit plus haut du mérite, nous appellerons démérite la responsabilité qui correspond aux sanctions répressives (c'est

1. I n’y a pas lieu de faire une place à part aux sanctions divines, d'outre-tombe, religieuses : ce sont seulement des sanctions rétributives, administrées par des autorités spéciales, les dieux, les prêtres. — Les sanctions dites naturelles sont des sanctions rétributives qu’on suppose administrées par la « Nature », conçue comme une Providence. Enfin les sanctions « métaphysiques » (par exemple l'identification de la vertu et du

bonheur dans le sauverain bien) sont elles aussi des sanctionS rétributives, dans la mesure où elles gardent le caractère de sanctions. :

2. L'idée de responsabilité est apparentée à celle de garantie ; on dit : répondre d’une dette, d'un engagement, répondre de quelqu'un. Mais il n’y a pas là une espèce nouvelle de la responsabilité. Le garant est nn sujet passif désigné d'avance pour supporter la sanction, prévue pour le cas où serait violée la promesse expressément ou tacitement intervenue. De même la responsabilité contractuelle, distinguée par les civilistes de la responsabilité délictuelle, n’est qu’un cas particulier de la responsabilité restitutoire:

elle se rapporte aux sanctions que provoque la violation d'un contrat valable, qui est « ia loi des parties ».

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a responsabillté au sens le plus habituel du mot), et mérite

ce qu'on pourrait appeler aussi responsabilité rémunératoire ou prémiale.

ITT

Nous n’étudierons pas iei la responsabilité civile ni, plus généralement, celle que nous venons d’appeler restitutoire. Historiquement elle s’est différenciée de la responsabilité pénale, avec laquelle elle est d’abord combinée dans la responsabilité mixte. En même temps, elle devient plus étrangère à la responsabilité morale : le droit restitutif abonde en règles compliquées qu’ignore l’opinion diffuse. La responsabilité restitutoire devrait faire l’objet d’un travail distinct de celui que nous entreprenons, plus techniquement juridique, et postérieur '.

Au contraire toutes les espèces de responsabilité rétributoire, comme toutés les sanctions rétributives, sont, dès le principe, et restent toujours étroitement apparentées. Juridiques, moraux ou religieux, les mérites et les démérites naissent et varient dans des conditions trés voisines et souvent identiques. Ïls ne peuvent être sociologiquement étudiés, comme les sanctions rétributives auxquelles ils correspondent, que si lon éclaire perpétuellement, les uns par les autres, les faits religieux, les faits juridiques et les faits moraux. Notre analyse aura pour objet principal les institutions pénales dans leurs rapports avec les institutions

4. Nous rappelons les travaux d'Emmanuel Lévy : son analyse si originale des phénomènes juridiques, et notamment celle qu’il a donnée de la responsabilité civile, s'attache, comme la nôtre, à décrire les représentations et forces co:lectives qui sont le contenu et le ressort des règles de droit, — Voir notamment : Responsabilité et Contrat, Paris, 1899, (Extrait de la Rev. crit. de législ. et de jurisp.) et notre compte-rendu de ce travail dans L'Année Sociologique, t. III, Paris, 1900, p. 425.

religieuses et morales. Nous toucherons nécessairement ala responsabilité mixte, dans la mesure où elle est pénale.

Une théorie de la responsabilité supposerait une théorie des sanctions. L'institution de la responsabilité pénale règle le fonctionnement de l'institution de la peine. La première s’appuie sur la seconde et perdrait toute raison d’être, si elle en devenait indépendante. Une règle de responsabilité ne prescrit pas absolument ce qu'il faut faire, mais ce qu'il faut faire quand on doit appliquer une sanction. Phénomène d'ordre essentiellement physiologique, la responsabilité n° apparaît que si l’on observe la vie juridique et morale en plein mouvement, le système des sanctions pendant qu'il fonctionne. C’est la, d’ailleurs, ce qui fait à la fois la difficulté et l'intérêt de notre sujet. Saisir la responsabilité dans sa réalité sociale est chose malaisée; elle semble toujours échapper et se volatiliser en idées et sentiments vagues et inconsistants. Les règles de sanction offrent à l'analyse un objet autrement défini et résistant. La peine, par exemple, est une institution qu'on isole sans difficulté des autres, tandis que l’idée de la responsabilité définie comme institution déconcerle nos habitudes et semble faire violence au langage. D'autre part, la responsabilité n’a pas d'organes propres : ce sont les mêmes organes sociaux qui appliquent les règles de sanction: et, à l’occasion de cette application, les règles de resporisabilité. L'organisation des tribunaux répressifs, les institutions de la procédure pénale et les institutions pénitentiaires sont impliquées dans les faits de responsabilité pénale. La théorie sociologique des sanctions, œuvre très vasie qui reste à accomplir, devrait donc, nous le reconnaissons, précéder la théorie de la responsabilité. Nous ne nous dissimulons pas qu'il y a des inconvénients à commencer par cette dernière et à l’isoler. Nous serons obligé de réduire et de simplifier la description des faits, de toucher en passant, sans les décrire, à des faits essentiels d'organisation judiciaire ou de

procédure. Nous réserverons volontairement de gros problèmes que nous côtoierons sans cesse. Malgré tous ces inconvénients il nous a paru possible de proposer une analyse du fait social de responsabilité pénale et morale; analyse provisoire, qui tend surtout à faire apparaître ce caractère social, généra-

| : lement méconnu.

En imposant des sanctions, les sociétés agissent, elles se meuvent. Leurs actes sont déterminés par des représenta-

tions et par des émotions, leurs mouvements procèdent de

forces. Quelles sont ces représentations, ces émotions, ces

forces?

Toute règle et tout jugement de responsabilité se réduisent

en fsomme à deux termes, un sujet et un prédicat : X est

responsable. La détermination du sujet consiste en un choix.

Le législateur, le tribunal se consultent pour désigner un

- être qui, à l'exclusion de tous autres, devra subir la sanction.

Dans cette sélection, ils éliminent, comme irresponsables,

tous ceux qui leur paraissent inhabiles à servir de patients.

L'élimination peut être générale : faute de responsable, la

sanction restera alors inapplicable. Si un patient est désigné,

une question secondaire de dosage est posée et résolue. Dans

cette sélection et dans ce dosage, interviennent bien des con-

sidérations diverses. Les unes sont positives et concourent à

affirmer, à étendre, à aggraver la responsabilité ; les autres, négatives, antagonistes, sont des facteurs d’irresponsabilité

ou de moindreresponsabilité. Quelles sont ces considérations ? Nous chercherons à analyser le mécanisme de cette sélection

etàaen découvrir la loi.

Mais le choix n'est pas arbitraire. Ce sont des raisons

morales, des considérations de justice qui le déterminent.

. Autrement dit, la délibération sociale consiste à examiner si des raisons de convenance morale, des forces morales con- : traignantes la poussent à affirmer ou à nier de tel sujet le prédicat responsable. En définitive, c'est le sens qu'une

FAUCONNET. ! 2

société attache à ce mot qui l'oblige à formuler ses règles et ses jugements. Si elle sent vivement qu’il y a lieu à responsabilité et que certains êtres en sont comme colorés, elle iles désigne sans hésitation comme patients. Si elle hésite, si elle est troublée par la crainte de commettre une injustice, soit dans un cas d'espèce, soit (comme il arrive aujourd'hui quamd les théoriciens discutent dans les congrès et dans la presse) en règle générale, c'est que son sentiment est obseur et confus. Elle se replie alors sur soi-même, fait un effort d'attention, cherche à prendre conscience de ce qu’elle sent réellement. Nous nous demanderons quels sont les éléments, les facteurs de ce sentiment et de cette représentation, comment ils naissent dans la conscience collective et d’où provient le conflit de tendances dont souvent elle est le théâtre. Sous un autre aspect, celte question est d’ailleurs la même que la précédente. Le mécanisme du choix doit s'expliquer, en dernière analyse, par la nature des représentations qui commanden ce choix.

Fel étant le problème, l’histoire comparative est la seule méthode qui puisse nous permettre de le résoudre. L'examen approfondi de l'institution de la responsabilité dans une seule société, à un seul moment de sa vie, ne nous en découvrirait mi les éléments, ni, &« fortiori, les causes. Pour analyser, il faut comparer. La comparaison des cas semblables fait appa= raitre des types définis et révèle souvent les forces sociales dont ils procèdent. Un historien contemporain, par exemple, a tenté, à l’aide de l’histoire comparative, de définir et d’expliquer l’évolution de la responsabilité collective de la famille, en Grèce, dans ses rapports avec l'évolution de la cité, luttant contre la famille pour la dissoudre et substituant un droit .

. pénal public au régime originaire de la vendetta. La compa-

. raison de cas très différents fait apparaître le fond commun

. et permet par suite de dissocier ce fond des caractères sur-

ajoutés qui, souvent, le masquent. Ainsi l'Ecole anthropolo-

… gique d'histoire des religions, en rapprochant des institutions

… morales qui nous sont familières la législation du tabou, nous permet de découvrir, sous les raisons que nous nous donnons à nous-mêmes pour rendre compte de notre conception de la faute, des raisons d'un tout autre orëre, conscientes dans des sociétés dites primitives : l'explication du mécanisme de l’inculpation, dans ce qu'il a de commun aux sociétés inférieures et aux sociétés les plus élevées en organisation, doit être cherchée dans des croyances qui, sous des formes différentes, soient communes aux uns et aux autres, tandis que les traits différents seront rapportés aux Caractères par où les civilisations diffèrent.

Tant qu'il s’agit des variations de la responsabilité, l'emploi de la méthode historique ne soulève aucune objection. Puisqu’elle évolue, tout le monde s'accorde à reconnaître que cette évolution doit avoir des lois et ne peut relever que de causes sociales, — lois et causes que permet seule d'atteindre l'histoire comparative. Mais dès qu'il s’agit, au contraire, du fond universel de l'institution, du fait élémentaire de responsabilité, qui persiste toujours identique à lui-même sous les modifications évolutives, les historiens perdent confiance dans leur méthode et, explicitement ou tacitement, ils renvoient le problème à la philosophie. Avec le philosophe, ils assigneront pour fondement, à ce fait élémentaire, la nature

humaine pré-sociale ou extra-sociale, la nature biologique et . psychologique de l'individu. Même ils accorderont parfois au métaphysicien que le principe moral de la responsabilité est en dehors de la nature. De ce point de vue, il y aura, entre les variations de la responsabilité d’une partet ses caractères invariables de l’autre, une hétérogénéité radicale, comme si