I. Données fondamentales du Droit international positif

$ 1. Si nous considérons ce qui se passe dans l'ordre interne, nous constatons que les individus ont deux sortes de devoirs d'ordre différent : des devoirs de constience et des obligations légales. Le devoir de conscience et l'obligation légale peuvent coïncider, mais ils ne se confondent jamais et peuvent même se trouver en opposition l'un avec l’autre. |

Dans l'ordre international, nul ne contestera que les Etats, ou plutôt les gouvernements ne soient moralement obligés à se soumettre à certaines règles de conduite. Mais la question qui se pose est celle de savoir si, à côté de ces règles, il n’existe pas, dans certains cas, une véritable obligation juridique à la charge de l'Etat de se comporter, dans une circonstance donnée, d’une manière déterminée. Autrement dit, et si nous envisageons le côté actif du problème, il s’agit de rechercher si un Etat peut être en droit d’exiger d’un autre Etat qu'il se conduise d’une certaine facon dans un cas déterminé.

Il est indéniable que, sous l'influence du Droit naturel ou d’autres considérations non juridiques, on a trop souvent confondu, dans le domaine des relations internalionales, la morale avec le droit strict, la lex fe-

renda avec la lex lala. Aujourd’hui encore, l’idée du droit

INÉRObUÜCTION 1°

(rechiliche Anspruch, prelesa qgiuridica) n’est pas bien séparée du concept de ce qu'une nation peut considérer comnie juste et convenable. Or il importe de distinguer ces points de vue différents : la valeur pratique du Droit international sera d'autant plus grande que les confins en seront plus resserrés, mieux déterminés et précisés.

Nous nous bornerons à indiquer ici quelles sont,

d'après les auteurs positivistes, les données fondamentales du Droit international, en renvoyant, pour des explications plus détaillées, à leurs ouvrages 1. S 2. Une constatation fondamentale s'impose immédiatement lorsque l’on considère l'état présent des relations internationales. C’est l'absence, dans l’ordre positif, d’une autorité supérieure aux Etats, et capable de leur imposer sa loi 2.

S'il existe un Droit international positif, il ne saurait donc être un droit imposé. Comme d’autre part un Etat ne peut se créer de droit à lui-même, il en résulte que le seul fondement possible qu’on puisse lui donner est la convention, l’aecord de volonté entre les Etats.

Aucun pays indépendant ne peut être engagé sans le concours de sa volonté. C’est là le principe fondamental du Droit international positif et la circonstance que le consentement est souvent, en fait, plus ou moins forcé ne présente aucune importance au point de vue Jjuridique? : Toute nation a le pouvoir de refuser son as-

1, Voir principalement Triepel, Droit international et Droit interne, lraduétion Brunet, 1920, Anzilotti, Teoria gencralé della Responsabilita dello Stato nel Dirillo internazionale, 1902 et Corso dt Diritio in= lernazionäle, 1923,

2, La Société dés Nations aétuelle fe répond pas à ces tatactéris- - tiques, car elle ne peut créer elle-même de droit.

3, Toute théorié des vices du consentement est nécessairement ex» lue puisqu'il s'agit d'un processus antérieur à la fotmation du droit,

sentiment à une règle ou à un principe de droit mterna- Lional, même s'il est acceplé par toutes les autres nations. Son obéissance à la règle ne saurait être obtenue que par un appel à sa raison, à son amour dela justice ou bien par la force supérieure de la nation .ou'des-nations dont les intérêts sont en causel. »

La seule source directe du Droit international positif est donc l'accord de volonté entre les Etats. En admettre d’autres, c’est nécessairement supposer l’existence d’uue autorité supérieure aux Etats, ce qui est contraire, comme nous l'avons dit, aux données positives de notre science.

Il résulte de à que ni la nature des choses, ni les lois internes en matière internationale?, ni les décisions dès juridictions internes ou internationales n1 l’histoire, ni la doctrine, ni la nécessité, ni la conscience universelle, ni les notions abstraites de justice et d'équité ne sont des sources, au moins dans le sens formel du mot. Suivant l'expression du professeur Cavaglierit, ce sont Ià des «éléments du sous-sol qui ne prennent d'importance au point de vue juridique que lorsqu'ils font irruption à la surface », c’est-à-dire lorsqu'ils sont l'objet d'un ac-

cord de volonté entre Etats. IT faut ajouter que leur

1. Duffield, surarbitre dans laffaire Kummerow, Ralston, Ven. Arb, p'2959,Jniarb lat, pre < |

2. I ne faut pas confondre le « Droit publie externe » avec le Droit international. Cf. la fameuse maxime anglo-saxonne « {nlernalional laiv is a'part of the law of the land ».

3. La décision arbitrale ne peut être une source de droit que dans le cas où l'arbitre à reçu le pouvoir d’édicter des dispositions obliga: loires dans l'avenir pour les parties. (Voir sur ce point Politis, R. G, D, 1, 1903, p. 102). Notons qu'une décision arbitrale ordinaire peut faire postérieurement l’objet d’un accord entre les parties. (Voir à ce sujet Lapradelle et Politis, tome I, p. 747). LT :

4. Cavaglicri, La consuetudine giuridica inlernazionale, 1907, p, 25,

rôle est très grand, car ils fournissent l'impulsion qui pousse Les Etats à adopter telle ou telle règle de conduite. Ce sont, si l’on veut. des sources indirectes (dans le sens matériel) du Droit.

L'accord de volonté des Etats nous fournit donc le crilérium objectif qui nous permel de dire quand il y a droit et quand il y a obligation juridique dans l’ordre international. À ce sujet, on ne saurait trop insister sur la nécessité qu'il y a d'éviter toute expression qüi pour: rail laisser croire que la validité d’un accord de volonté intervenu entre Etats est subordonné à sa conformité avec les conceptions de tel ou tel auteur. Le rôle de la doctrine est de faire un travail mental de comparaison et d’abstraction. En Droit international, il n'existe pas d’extradition, de protectorat, de neutralisation; il existe simplement des traités d’extradition, de protectorat, de neutralisation, etc... 1

$ 8. L'accord de volonté entre les Etats constitue donc la base du Droit international positif. La question qui se pose alors tout naturellement est celle de savoir quel est le fondement de la force obligatoire du Droit international. « Lorsqu'un Etat prend un engagement et qu'un autre accepte la promesse faite, pourquet un semblable pacte fatal naître une obligation qui enchaîne ‘un sujet autrefois Hbre ?2? »

Nous sommes obligés d'admettre que le Droit international positif ne peut fournir aucune réponse à cette question. La force obligatoire des conventions entre “Etats ne saurait être démontrée au moyen de considéra-

Lions juridiques. Elle ne peut l'être que grâce à des con-

1, Anzilotti, Corso di Dirille internationale, 1922-1923, p. 49, 2, Redslob, Histoire des Grands Principes du droit des gens, 1923, p. 17,

16 INT RODUETION

sidérations morales et sociologiques, c'est-à-dire étranwères au domaine du Droit positif. La règle pacla sunl servanda doit donc être regardée comme un postulatum sur lequel nous édifions toutes nos constructions Jjuridiques, mais dont nous n'avons pas à établir le hienfondé.

Nous reconnaissons qu'on peut nier l'existence de cette règle et partant du Droit international positif tout entier. C’est ce que font pratiquement les auteurs qui nient la possibilité d'une responsabilité juridique à la charge de l'Etat, comme incompatible avec la notion de la souveraineté ! Pour nous, il nous suffit de constater qu’en fait les Etats ont la conviction d’être liés par les règles qu'ils ont promis d'observer; la valeur pratique de la règle pacla sunt servanda est donc indéniable.

Il convient de remarquer d’ailleurs que l’obligation de recourir à un postulat comme fondement de la force obligatoire du Droit n’est pas une nécessité spéciale de l’ordre international, mais qu’elle existe aussi, bien qu'elle soit moins apparente, dans l’ordre interne. Le fondement dernier de la force obligatoire du Droit n’est pas et ne peut pas être un concept juridique.

S 4. Le Droit international positif, tel que nous l'avons défini, est un Droit imparfait et il s'oppose par ce carac- Lère au Droit naturel qui, lui, ne connaît pas de laeunes. Sur bien des matières, les Etats n’ont pu jusqu’à présent se mettre d'accord. Par conséquent, il y a absence de règle de droit et, lorsqu'une difficulté surgit, nous nous trouvons seulement en présence d’un conflit d’intérêts et non d’un conflit juridique.

1. Funck Brentano et Sorel, Précis de Droil: International, 1877, livre I, chap, XII, p, 224-230,

De cette constatation, il résulte que la conduite de l'Etat est, suivant les cas, importante ou indifférente au point de vue du Droit international.

Dans la première hypothèse nous distinguerons l’attitude conforme et l'attitude contraire à l'obligation internationale. L’attitude conforme, à son tour, consiste en une action ou une omission qui peut-être soit autorisée, soit ordonnée.

L'acte indifférent peut être défini comme celui qui n'est ni imposé, ni prohibé, ni permis par le Droit positif. Le champ est très vaste où l'Etat peut agir à sa guise en dehors de toute règle de droit.

$5. La responsabilité internationale n’a lieu que dans l'hypothèse où l'Etat à eu une attitude contraire à une obligation internationale qu'il a assumée.

Le Droit international, qui a sa source dans la volonté même de ses sujets, a en effet un caractère strictement individualiste. Il en résulte que si l'Etat est objectivement responsable de tout fait illicite (ainsi que nous l’expliquerons par la suite),il n’est pas responsable que du fait illicite. Les théories modernes qui séparent la question de responsabilité de celle du caractère heite de l'acte, el qui affirment la responsabilité pour des faits qui ne sont pas contraires au Droit, ne sauraient trouver de place dans le Droit international.

La responsabilité qui résulte de l'attitude d’un Etat contraire du Droit international, donne à l'Etat lésé par cette attitude le droil d'agir contre lui, droit qui sera mis en œuvre par des moyens dont nous n'avons pas à nous occuper ici. C'est par là qu’elle s'oppose à l'intervention. L'intervention, au contraire, c'est l’immixtion dans les rapports entre deux Etats ou dans les affaires

R DECENCINRE

intérieures d’un Etat sans un litre juridique spécial. Elle constitue done, suivant les cas, un acte indifférent ou bien une violation du Droit international. C'est un moyen de protection d'intérêts non-juridiques. Ajoutons qu’elle est parfois justifiée par de hautes considérations morales et qu’elle peut être nécessaire pour que le sum-

mum jus ne devienne pas la summa injurta.

JT. — Différentes modalités que peut revêtir

l'accord de volonté entre les Etats.

$ 1. L'accord des Etats peut être exprès ou tacite.

L'accord exprès s'exprime dans les traités, convenrions, protocoles, déclarations, etc. Il convient de remarquer à ce sujet que l'accord de volonté contenu dans les traités ne devient en général parfait que par l'échange des ratifications ?.

Le Droit international écrit (traités à deux ou colleclifs) s’est sans cesse développé avec la multiplication des rapports entre Etats. Il constitue peut-être aujourd'hui la partie la plus importante du Droit international positif.

L'accord tacite se déduit d'actes des Etats dans le domaine des relations internationales, actes desquels résulte leur volonté de se comporter réciproquement et obligatoirement d’une facon déterminée?. Il se manifeste le plus souvent dans la coutume internationale qui

est un mode d'expression de la volonté commune des

1. Mentionnons aussi la formalité de l'enregistrement prévue par l’article 18 du Pacte de la Société des Nations. 2. Anzilotti, Corso di Diritto internazionale, 1922-1923, p. 43,

Etats el non pas, comme on l’a cru trop souvent, un mode d'expression des convictions sociales. Cependant il peul ÿ avoir accord Lacile sans qu’il y ait coutume. Le fait de ne pas protester contre la notification de l’établissement d’un protectorat, d'une disposition de droit interne intéressant les relations internationales, peut être regardé comme emportant reconnaissance du pro- Lectorat, de cette disposition et partant l'obligation juridique de les respecter ! |

La coutume présente des difficultés C’applieation beaucoup plus grandes que les traités. Son existence est souvent incertaine, son contenu généralement peu précis, Il est, la plupart du temps, très difficile de savoir quand une coutume a commencé à exister, car elle est fréquemment le résultat d’un très long processus historique.

La grosse difficulté réside donc en pratique dans la preuve de l'existence de la coutume, de sa reconnaisnaissance par le pays contre qui on l'invoque, de son contenu exact. Il est intéressant à ce sujet de noter que la circonstance qu'un principe a été en fait suivi par un Etat ne suffit pas à démontrer que cet Etat soit internationalement tenu de l’observer. Des lois internes concordantes font présumer l’accord de volonté tacite, mais ne suffisent pas à l’établir ipso faclo. I convient de distinguer la commune façon de voir des Etats ou le simple « usage » de la coutume juridique internationale,

En réalité, lorsqu'on invoque une règle coutumière,

1: In'y a pas là, bien entendu, de présomption absolue. À propos d’une disposition de la loi mexicaine sur les réclamations contre l'Etat, le secrétaire d'Etat américain Hay déclarait que « le consentement tacite du gouvernement demandeur à cette mesure ne peut être déduit de ce qu’il n'a pas fait contre elle d'objection expresse ». Moore, Digest, VIT, p. 1003,

il faut prouver que l'Etat en cause, à propos d’une affaire antérieure, s’est référé lui-même à la règle comme faisant partie du Droit international, l'a reconnue d’une facon quelconque ou n’a pas protesté lorsqu'on la lui a opposée. C’est pour cette raison que l'étude de la pratique internationale?, des précédents, est si importante en Droit international.

Nous devons observer à ce propos que les paiements d'indemnité « en équité », « comme un acte de grâce », «sous réserve du précédent », « sans référence à la ques- Lion de responsabilité », « avec protestation », etc... qui sont fréquents dans la pratique internationale, ne peuvent être regardés comme constituant des précédents, puisque la volonté de PEtat est évidemment de ne pas s'engager pour l'avenir. Ce qui ne saurait du reste nous empêcher de rechercher si, en réalité, l'Etat qui agit de la sorte n'était pas juridiquement lié par la règle qu'il refuse de sanctionner expressément. Il est arrivé qu'un Etat a refusé une indemnité offerte « comme un acte de grâce », exigeant la reconnaissance pure et simple de la responsabilité.

$S 2. On doit distinguer, dans les accords survenus parmi les Etats, — et quel que soil le nombre des parties contractantes — entre ceux qui correspondent au concept du contrat, c’est-à-dire où les intérêts des parties s'opposent et ceux qui correspondent au concept de