La nation doit Texercer directement

15. Intérêt de la distinction du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués.

16. Le pouvoir constituant dans la monarchie constitutionnelle.

13. — Se donner une Constitution, ou plutôt la reviser, puisqu'il ne s'agit pour nous que de cela, c'est exercer ce qu'on appelle le pouvoir constituant. Comment la nation Texercera-t-elle ?

On a divisé les démocraties en : a) démocraties pures, c'est-à-dire qui exercent directement la souveraineté, b) démocraties représentatives ou qui l'exercent indirectement, c'est-à-dire par délégation, c) démocraties mixtes ou qui exercent la souveraineté tantôt directement tantôt indirectement.

On pourrait faire une division à peu près semblable en ce qui concerne la mode d'exercice du pouvoir constituant. La nation peut l'exercer directement ou indirectement.

A) Elle l'exerce directement lorsqu'elle se réserve l'initiative de la revision et la ratification du projet.

B) Elle l'exerce indirectement lorsqu'elle le remet tout entier à un organe choisi par elle,

C) Elle ne l'exerce d'une façon directe que par tiellement, lorsqu'elle ne se réserve que la ratification du projet.

Nous ne pouvons admettre le second mode. Il ne laisse à la nation que l'élection de l'organe constituant, ce qui aboutit à remettre l'exercice de la souveraineté à un petit nombre d'individus, à une sorte d'oligarchie. La Constitution qui en résultera pourra ne pas répondre aux vœux de la nation. Car chacun sait qu'avec les systèmes électoraux actuels les nations sont généralement niai représentées, la moitié plus un des citoyens actifs pouvant imposer son choix à l'autre moitié, moins un.

14. — La délégation du pouvoir constituant doit donc se réduire à la simple élaboration d'un projet; dans la vraie démocratie le pouvoir constituant ne peut être délégué, car il est l'essence de la souveraineté et doit être exercé directement par la nation, c'est-à-dire que cette dernière doit avoir dans tous les cas l'initiative et la ratification constituantes.

15. — Bien des juristes et publicistes ont nié l'existence de ce pouvoir et veulent absolument le confondre avec le pouvoir législatif . Ainsi Palma estime que a la Constitution est bien la première « loi de l'Etat, mais que ce n'est qu'une loi <;[ul

(t par sa nature rentre dans la compétence du â Pouvoir législatif. » Broglie disait aussi que le Parlement est une Constituante perpétuelle. Guizot appelait dédaigneusement ce pouvoir, le pouvoir des dimanches et jours de fêtes. Mais la boutade n'est pas ici un argument. La question a un intérêt pratique d'une grande portée dans les Etats dont la Constitution garde le silence sur le mode de revision. En revanche cet intérêt est plus théorique là où existent de telles dispositions. Ainsi en Italie, où le Statut se tait sur le mode de revision, la question se pose de savoir à quelle autorité il appartiendra de reviser la Constitution. La revision se fera-t-elle avec les formes et en vertu du droit législatif établi par le Statut ou selon des formes exceptionnelles ? En un mot faudra-t il suivre le principe de l'omnipotence parlementaire ou celui d'un pouvoir constituant non prévu par le Statut ? Balbo (1) estime hors de doute qu'en droit, là où le Statut fondamental n'a pas prévu un mode spécial, les changements ne peuvent et ne doivent se faire qu'avec les formes et par les pouvoirs établis par le Statut. « Si la « séparation de ces deux pouvoirs, dit-il, n'a pas <L été instituée par le Statut, on ne peut admettre tt un pouvoir distinct des pouvoirs constitués. » Mais il semble que Balbo se soit décidé pour ce mode par crainte des assemblées extraordinaires. II craint que, même une Assemblée constituante

(l) Balbo, Délia monarchla rappresentativa in Italia. Firenze, 1857 pag. 197^

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spéciale et déterminée n'usurpe au delà du terrain concédé, ne se déclare omnipotente (1). Si nous consultons un autre auteur italien, Carnazxa (2), nous le voyons déclarer « que le silence du Statut <L en ce qui concerne sa revision est une lacune « regrettable, mais qu'on n'en peut conclure que « ceux qui exercent le Pouvoir législatif puissent « modifier la Constitution, exercer le Pouvoir cons- « tituant. Les pouvoirs de la représentation de € l'Etat sont et doivent être précisés par la Conscc titution. Or le Statut prescrit que le Pouvoir « législatif sera exercé collectivement par le Roi « et les Chambres, celles-ci peuvent donc axera cer le Pouvoir législatif, mais non le Pouvoir « constituant. » Le même auteur (3) déclare * que « la représentation de la nation peut être de deux « sortes, l'une existant pour faire la Constitution, « l'autre en vertu de la Constitution, l'une qui « exerce le Pouvoir constituant, l'autre les pou- « voirs constitués, l'une qui précède, l'autre qui € suit la Constitution. Si le Pouvoir constituant « pouvait être exercé par le Pouvoir législatif, il « en résulterait la violation de la Constitution, a: Ainsi si la Constitution disait : les débats en « matière criminelle seront publics, le Pouvoir lé- « gislatif, abrogeant cette disposition, pourrait « établir le contraire, et cela violerait la Consti- « tution. »

(1) Balbo. Op. c, page 207.

(2) Carnazza. Dlritto costituzlonale Italiano. Catania, 1886, page 11^. (8) Carnazza, op. dt., pag. 105 et seq.

Selon Pierantoni (1) a. il est indéniable qu'il « existe dans l'Etat une fonction spéciale distincte « des autres : la fonction constituante. Elle s'ex- ^ plique par deux raisons. 1** Lors de la naissance ^ de l'Etat, quand un peuple se rassemble sur un « territoire pour y vivre en sécurité, il s'y ordonne <t sous les lois qui lui semblent les meilleures au « gouvernement de l'Etat. — 2"* Lorsque la civili- € sation se développant, il sent la nécessité de « changer ses premières institutions, de réformer « la Constitution de l'Etat. »

Faust in Hélie (2) est d'avis que « c'est par deux « actes très distincts que la nation forme le Poufi voir gouvernemental et le Pouvoir constituant. « Le premier de ces pouvoirs est purement repré- (s: sentatif, tandis que dans le second lesreprésena tants sont tenus d'obéir aux principes fondait mentaux qui doivent être votés directement par € le peuple. Les deux pouvoirs ont donc la même « origine, mais leur nature est en cela diffée: rente. >

Un autre auteur italien, Romagnosi (3) déclare <f qu'il importe à une nation de se réserver le « droit de sanctionner, d'altérer et de protéger la flf Constitution. L'histoire nous apprend, dit-il , « qu'il est mauvais de confier à un corps quel- « conque de l'Etat la faculté d'altérer la Gonstitu- « tien, non seulement parce qu'il répugne à tout

(l) Plermitonl. Trattato dldlritto costituzionale. Naples, 1873, p. 209.

(a) b^ H^lfc. Constitutions de la France. Paris, 1880, p. soi.

(.1) Romugnosi. La Scienza délie costituzioni. Torino, 1847, II, p. 175.

Ainsi nombre d'auteurs éminents nous indiquent avec tant de précision la séparation de ces deux pouvoirs qu'il faut mettre de la bonne volonté à les confondre. Ceux mêmes qui veulent réunir le Pouvoir constituant au Pouvoir législatif reconnaissent cependant que la fonction constituante n'est pas niable (l), estimant toutefois que la réalité d'une « fonction politique n'entraîne pas nécessaire- « ment la création d'un organe distinct chargé de a: la remplir. »

Ils partent de là pour attribuer la revision constitutionnelle au Pouvoir législatif, mais avec des formalités spéciales. Il est difficile de comprendre comment un principe juridique aussi important que celui de la distinction du Pouvoir constituant et des pouvoirs constitués peut ne faire pour les partisans de la dernière opinion que l'objet d'une simple classification sans aucune conséquence pratique autre que celle de quelques formalités spéciales.

A des fonctions différentes doivent correspondre des organes différents, et une fois reconnue, la distinction entre la fonction constituante et la

(l) De Bousquet de Plorian. Op. c, page 67.

fonction législative, on doit adapter à chacune un organe particulier.

Quant aux Constitutions qui prévoient la revision, mais la confient au Pouvoir législatif, elles aboutissent à Tomnipotence parlementaire ; aussi a-t-DQ vu des parlements omnipotents changer à leur gré la loi à la stabilité de laquelle ils devaient veiller. Ainsi, dans la pratique, certains parlements allemands, sans se donner la peine de procéder préalablement à la revision constitutionnelle , insèrent dans une loi ordinaire des dispositions dérogeant à la Constitution, en prenant seulement la précaution d'observer les formes fixées pour les changements constitutionnels (1).

En résumé, le Pouvoir législatif est créé en vertu de la Constitution, il a pour règle la Constitution, il doit agir dans les limites qu'elle lui a tracées. Lui accorder Texercice du Pouvoir constituant, c'est lui permettre de modifier à son gré la règle qui lui sert de frein, c'est, comme on l'a dit, aboutir à l'omnipotence parlementaire, c'est enfin confier la source de tous pouvoirs à une oligarchie issue du suffrage universel, grâce au principe détestable de la majorité plus un, et, par conséquent, souvent plus dangereuse qu'un pouvoir véritablement aristocratique; en un mot, c'est porter atteinte au principe que l'exercice de la souveraineté doit n'appartienir qu'à la nation.

{l) Meyef. Op. c, p. 405-406, Note 4.

16. — Dans la monarchie absolue, il ne peut être question de Pouvoir constituant, le monarque absorbant tous les pouvoirs. Dans la monarchie constitutionnelle on peut, semble-t-il, distinguer le Pouvoir constituant des pouvoirs constitués. « La monarchie européenne n'est plus un « pouvoir absolu, illimité, c'est une puissance « suprême réglée par le droit, limitée par les « droits des sujets (1) ». Dans la monarchie constitutionnelle, le roi possède toujours d'une manière indépendante le pouvoir de gouvernement (2). Les deux pôles de l'activité du prince sont l'initiative et la sanction (3). Méconnaître cette règle, c'est entamer le principe monarchique, faire dominer l'idée républicaine, placer la souveraineté dans les Chambres, leur subordonner le prince (4). Mais ce qui distingue la monarchie constitutionnelle, c'est que le prince n'a à lui seul ni la législation ni, dans la règle, Texercice du gouvernement. Il légifère avec le concours et l'assentiment des Chambres, il gouverne avec le concours des ministres (5). La monarchie constitutionnelle est limitée, elle reconnaît les droits des autres organes et la liberté des sujets. Du moment que la nation est complètement maîtresse et que le roi n'est qu'un simple instrument de ses volontés, il n'y a plus de monarchie pro-

(1) Bluntschll. Op. C, p. 376.

(2) Ibidem. Op. c., p. 376.

(3) Ibidem. Op. c, p. 382.

(4) Ibidem. Op. c, p. 388.

(5) Ibidem. Op. c, p. 384.

prement dite. Il résulte de tout ceci que dans les vraies monarchies constitutionnelles, la Constitution ne peut être re visée sans le concours du roi. La souveraineté est exercée par le roi et la nation. Le roi ne peut exercer le Pouvoir constituant sans que la nation y participe, ni la nation sans la participation du roi. « Le rôle essentiel du monarque « héréditaire, c'est de représenter l'Etat dans « toute son existence historique, à travers toutes ft les générations et de maintenir l'Etat actuel « dans une harmonie organique vivante, avec « toutes ses traditions, cela même contre « les tendances égoïstes des générations pré- <r sentes afin que l'Etat, fidèle à son caractère « historique, soit transmis plein de vitalité aux <i générations futures (1) Ji). Quant à la nation et à ses membres, ils ont de leur côté une libre activité, soit pour poursuivre l'œuvre individuelle de leur vie, soit pour contribuer au développement de la vie de TEtat, selon les besoins du temps (2).

(l) Kaltenborn. Op c, p. 65.

(a) Iblden-, Op. c, p. 68.