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D'abord, le fait qui a motivé les poursuites, quel qu'en soit l’auteur, ne constitue qu'un simple délit, l'acte d'espionnage prévu et puni par l’art. 1 de la loi-du 18 avril 1886. Or, il est certain que, depuis trois ans, aucun acte de poursuile n’a été exercé. L'action publique serait done éteinte par la prescription triennale.

Cette thèse nous paraît méconnaître le texte et l'esprit des art. 76 du Code pénal et 1% de la loi précitée, ainsi que les prin cipes en matière de revision.

Le Code pénal ne prévoyait que le crime de trahison. Son article 76 est ainsi conçu :

Quiconque aura pratiqué des machinations ou entretenu des intellisences avec les puissances étrangères ou leurs agents, pour les engager à commettre des hostilités ou à entreprendre la guerre contre la France,

ou pour leur en procurer les moyens, sera puni de mort (aujourd'hui de la déportation dans une #nccinte jorlifiée. Article 5 de la Constilution du

5 novembre 1848.) Celte disposition aura lieu dans le cas même où lesdites machinations

. Ou intelligences n'auraient pas été suivies d'hostilités.

Les art. SI et 82 prévoyaient, suivant certaines distinctions, la livraison de documents délerminés à l'ennemi ou à des puissances étrangères. L'art. 83 ne punissait que le recel d’espions ou de soldats ennemis envoyés à la découverte.

Quant à l’espionnage proprement dit, 1l n'était prévu que pour le temps de guerre par les codes de justice militaire de l’armée de terre et de l’armée de mer. (Lois des 9 juin 1857, art. 206 et s., et 3 juin 1878.)

C’est pour combler les lacunes de cette législation qu'a été

édictée la loi du 18 avril 1886, qui punit, notamment (art. 1), d’un emprisonnement de deux à cinq ans et d’une amende de 1.000 à 5.000 francs, « tout fonctionnaire public, agent ou préposé du Gouvernement, qui aura livré ou communiqué à vne personne non qualifiée pour en prendre connaissance, où qui aura divulgué, en tout ou en partie, les plans, écrits ou documents secrets intéressant la défense du terriloire ou la sûreté extérieure de l'Etat, qui lui étaient confiés ou dont il avait connaissance à raison de ses fonctions. »

Quel était, de ce texte ou de celui de l’art. 76, celui qui était applicable à l’espèce ?

L'expression de l’article 1% de la loi de 1886 : « Personne non qualifiée pour en prendre connaissance », comprenait dans sa généralité les attachés À et B.

Mais ces attachés étaient des agents d'une puissance étrangère

et, par suite, la livraison de documents qui leur avait été faite pouvait rentrer dans les termes de l'art. 76, sous la double condiion que l’accusé eût entretenu avec eux des intelligences et qu'il eût eu en vue de procurer à une puissance étrangère les moyens de commettre des hostilités ou d'entreprendre la guerre contre la France.

La loi n'a pas défini, elle ne pouvait pas définir ce qu'il fallait entendre par «€ machinalions ou intelligences ». Ce sont des mots indéfinissables, comme, d’ailleurs, celui de « conspiration » qui suppose aussi une entente avec l'étranger et par lequel certains auteurs estiment que les mots «€ machinations ou intelligences » auraient pu être avantageusement remplacés

Un pouvoir discrélionnaire, et par cela même arbitraire, dit M. Gar-

raud, est donc laissé aux juges pour reconnaître quels sont les faits qui caractérisent ces manœuvres.

Le même pouvoir leur appartient évidemment pour lapprécialion du second élément du crime, c'est-à-dire lintention de procurer les moyens d'entreprendre la guerre contre la France.

Or, jusqu'à ce Jour, les juridictions qui ont eu à qualifier le fait incriminé ont apprécié qu'il renfermait tous les éléments du crime prévu par l'art. 76 et cette qualification est contestée aujourd'hui pour la première fois.

C’est pour ce crime que Dreyfus à été mis en jugement en 1891. C'est pour ce crime aussi qu'il a été renvoyé devant le Conseil de guerre de Rennes par votre arrêt du 3 juin 1899. Il est inexact, en effet, que la question posée par cet arrêt soit, ansi que le pense M° Mornard, applicable à la fois au crime de trahison prévu par l'art. 76 et au délit d'espionnage prévu par la loi de 1886. Elle ne rappelle aucun des termes de Part. 1® de cette loi ; mais, en revanche, elle reproduit le texte même de l'art. 76, et elle est, en cela, conforme aux qualifications professées sur cet article par les auteurs les plus éminents.

Enfin, c'est à raison de ce crime que Dreyfus a été condamné par le Conseil de guerre de Rennes, dont le jugement n'a cé l’objet d'aucun recours pour avoir prononcé, alors qu'un simple délit lui aurait été déféré, une condamnation qui n’était applicable qu'à un crime.

Il faut done que l'acte incriminé conserve le caractère Juridique qui lui a été toujours reconnu. Quel qu'en soit l’auteur, sa qualification primitive subsiste, et il ne peut, dès lors, être couvert par la prescription triennale.

Il en est ainsi, aux termes de votre jurisprudence — arrêt du 25 novembre 1876, Ch. crim. — alors même que la condamnation prononcée par la juridiclion répressive saisie d’un crime ne laisse subsister qu'un délit. L’aceusation est indivisible, et la prescriplüion acquise du fait considéré comme délit n'empêche pas la nouvelle poursuite devant la juridiction de renvoi du fait considéré comme crime d’après la qualification primitive.

Serait-il vrai, comme le pense aussi M° Mornard, que même si cette qualification primitive doit être maintenue, l’action publique serait éteinte par la prescription décennale ?

Cette thèse repose sur cette assertion que le dernier acte de poursuite valablement exercé contre Dreyfus remonte à l'arrêt du Conseil de revision du 31 décembre 1894. Depuis lors, il est vrai, sont intervenus les actes du procès de Rennes ; mais toute cette procédure serait viciée par la nullité de l’ordre de mise en jugement décerné le 23 juillet 1899 par le commandant du 10° corps d'armée, général Lucas.

Cet ordre aurait été rendu contrairement aux dispositions des art. 108, 121, 155 du Code de justice militaire, puisqu'il n’a pas été précédé d’un nouvel ordre d'informer et que les débats ont été engagés sans qu'il ait été donné lecture d’un nouveau rapport, ainsi que l'exige l’art. 445 du Code d'instruction eri minelle.

On peut répondre d'abord à ce système que ces prétendues nullités de procédure ne sauraient être invoquées aujourd’hui devant vous à un litre quelconque. C’est le Conseil de revision qui aurait dû en être saisi; Dreyfus s’est désisté du pourvoi qu'il avait formé ; ces nullités, si elles ont existé, sont couvertes.

Mais aucune nullité n’a entaché la procédure.

Les règles qui régissent l’instruction et les débats en ma. üère de justice militaire sont nécessairement inæpplicables après un arrêt ordonnant la revision. Cet arrêt s'oppose à ce que la justice militaire instruise de nouveau l'affaire et soumette les résultats de son instruction à autorité investie du droit d’ordonner ou de refuser la mise en jugement. Cette mise en jugement est ordonnée par l'arrêt de revision et l'autorité militaire n’a plus qu’à prendre les mesures nécessaires pour le ramener à exécution.

- De même, un nouvel acte d'accusation ne peut pas être dressé, car, devant les Conseils de guerre, il n’y a pas d'acte d’accusation. L’accusalion est précisée par la lecture du rapport du

magistrat militaire qui à instruit l'affaire. S'il n'y a pas, s'il ne peut pas y avoir une instruclion nouvelle, puisque celte instruclion à eu lieu devant vous, il ne peut pas y avoir un nouveau rapport. L'art. 445 du Code d'instruction criminelle, qui ne prévoit, d’ailleurs, dans ses termes, que la procédure devant les Cours d'assises et qui exige qu'il soit dressé un nouvel acte d'accusation, est done inapplicable devant les Conseils de guerre.

La lecture de l'arrêt de renvoi rendu par la Cour de Cassation peut, dans une certaine mesure, suppléer aux lacunes du Code de justice militaire. Si l’on estime qu'elle n’y supplée pas suffisamment, on peut faire appel au législateur et lui demander une réforme ; mais on ne saurait arguer de nullité une procédure qui n’est frappée de nullité par aucun texte.

Du reste, la nullité qui atleindrait la poursuite engagée devant le Conseil de guerre de Rennes laisserait intact votre arrêt du 3 juin 1899. Or, cet arrêt, après avoir annulé la première condamnation et replacé ainsi le condamné dans la situation d'un inculpé, l’a renvoyé devant la juridiction répressive et 1l présente tout au moins le caractère d’un acle d'instruction interruptif de la prescription.

B. La grâce accordée à Dreyfus, qui doit être assimilée à l'exécution de la peine, fait-elle obstacle à de nouveaux débats et doit-elle vous amener à statuer sans renvoi ?

Cette question a été récemment l’objet de savantes dissertaüions ; voire jurisprudence toutefois paraît la considérer comme définitivement résolue.

Sous l'empire du Code d'instruction criminelle de 1808, qui lHimitait étroitement vos pouvoirs comme juges du fait, la seule question qui püt se poser était celle de savoir si la grâce ou l’expialion de la peine s’opposaient au renvoi et, par cela même, rendaient la revisipn impossible. Vos arrêts décidaient que le condamné grâcié ou ayant subi sa peine n’en avait pas moins le droit d'obtenir son renvoi devant une autre juridiction, où il pouvait êlre acquitté, mais où 1l courait aussi la chance d’une condamnation nouvelle.

La loi du 29 juin 1867 a étendu vos pouvoirs de juges du fait. Elle vous a autorisés, notamment, à statuer au fond en cas de prescripüion de la peine, toute poursuite nouvelle étant, dans ce cas, impossible.

La même solution devait-elle être admise pour le cas d’exécution de la peine ou de grâce ?

Trois arrêts des 7 novembre 1868, 11 juin 1869 et 8 novembre 1872 avaient adoplé une solution négative. Mais, sur les conclusions de M. l'avocat général Thiriot, et du rapport de M. le conseiller Lascoux, votre Chambre criminelle, par arrêt du 15 mai 1874, a jugé que l'exécution de la peine rendait impossible de nouveaux débats oraux et, dans une affaire où des faits nouveaux fournissaient la preuve de l'innocence du condamné, a stalué au fond sans renvoi.

Cette solution était demandée par un réquisitoire fortement motivé, signé de M. le procureur général Renouard. Quant à l'arrêt, il ne renferme que le motif suivant :

Altendu que des documents produits, il résulte que Petit a subi la peine prononcée contre lui, ce qui ne permet plus de procéder à de nouveaux débats oraux entre toutes les parlies ; que, dès lors, c’est le cas pour la Cour de faire usage du droit qui lui est donné par l’article 446 susvisé et de statuer au fond.

La doctrine de cet arrêt n’est pas passée dans votre Jurisprudence. Elle a été aussitôt abandonnée et, dès le 23 novembre 1876, vous êtes revenus à votre doctrine antérieure dans un arrêt rendu au rapport de M. le conseiller Salneuve et sur les conclusions de M. l'avocat général Desjardins, qui soutint éloquemment que la Cour de Cassation ne devait pas méconnaître le but général et le principe de son institution en statuant au fond dans une nouvelle hypothèse que ne prévoyaient pas expressément Îles termes de la loi de 1867. |

Cet arrêt a été prononcé dans une espèce où la demande de revision était fondée sur deux condamnations inconcihables ; l'un des condamnés traduit devant la Cour d’assises pour crime de tentative de meurtre avait été condamné pour délit de coups et blessures ; 11 avait subi sa peine. L'autre, poursuivi pour le même crime, avait été reconnu coupable par le jury d’un délit de coups et blessures et, ce délit étant prescrit, avait été déclaré absout.

Votre Chambre criminelle statua dans les termes suivants sur la question qui nous occupe

Attendu que l'exécution de la peine ne rentre pas dans les prévisions de l’article 446 du Code d'instruction criminelle ; que, s’il est vrai que cet article n’est pas limitalif, il est, du moins, une exceplion au principe de droit commun qui interdit d’une manière absolue à la Cour de Cassation de connaîlre du fond des affaires ; que celle exception doit être, dès lors, renfermée dans ses termes exprès; que le cas d'exécution de la peine ne saurait être assimilé à aucun de ceux que cile cet article ; que,

dans le cas d'exécution de la peine, les deux condamnés peuvent, en effet, être mis en présence lun de l’autre, devant la juridiction de renvoi, les